O divórcio após a Emenda Constitucional n° 66/2010 - Jus.com.br

1. INTRODUÇÃO

O casamento sempre esteve ligado à religião, desta forma, por muito tempo, esse vínculo foi tido como indissolúvel. Isto porque os preceitos religiosos veem o casamento como o berço da família e uma vez desfeito esse ninho, a família entraria em colapso.

As alterações sofridas no seio das famílias ao longo dos anos revelaram que costumes, tradições e princípios tão arraigados eram passíveis de mudança, evidenciando a necessidade de adequar institutos a ela relacionados, como o divórcio, aos costumes hodiernos, sob pena de trazer prejuízos irreparáveis para as relações futuras.

A sociedade brasileira (bem como a mundial) passou por significativas mudanças que possibilitaram a “flexibilização de valores tradicionais tidos como imutáveis” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2013, p. 521) mas é claro que essas mudanças se deram de forma lenta e gradativa.

Só com a laicização do estado brasileiro, instante em que o Estado se separa da Igreja, houve uma singela fuga dos padrões estabelecidos pela Igreja principalmente no que diz respeito ao casamento (e sua dissolução).

A severidade na manutenção do vínculo matrimonial foi paulatinamente desvigorando, principalmente porque o Direito não mais se alicerça eminentemente em preceitos religiosos, assim o vínculo conjugal passou a ter a possibilidade de ser dissolvido.

Ao longo da evolução, verifica-se a possibilidade de separação sem que o vínculo conjugal seja desfeito. Aqui encontramos a figura do desquite, “instituto de influência religiosa, que gerava apenas a dissolução da sociedade conjugal, com a manutenção do vínculo conjugal, e a impossibilidade jurídica de contrair formalmente novas núpcias” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO 2013, p. 533)

Maria Berenice Dias (2009, p. 273) bem explica o que se dava com o desquite:

“Permanecia intacto o vínculo conjugal, a impedir novo casamento, mas não novos vínculos afetivos, pois cessavam os deveres de fidelidade e de manutenção da vida em comum sob o mesmo teto. Remanescia, no entanto, a obrigação de mútua assistência, a justificar a permanência do encargo alimentar em favor do cônjuge inocente e pobre”.

GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (2013, p. 533) bem lembram que esse quadro “somente gerava 'famílias clandestinas', destinatárias do preconceito e da rejeição social”, pois apesar da permanência do vínculo conjugal já não havia afeto suficiente para manter o casamento, tratando-se de mera formalidade.

Maria Helena Diniz (2014), defensora da manutenção da separação judicial ou extrajudicial no sistema1, acredita que ainda pode haver dissolução da sociedade conjugal sem a do vínculo matrimonial.

A indissolubilidade do casamento era de tal ordem que havia previsão constitucional para tanto2. O instituto do divórcio foi por muito tempo rechaçado, tanto que até a penúltima Constituição (a “Constituição de 1969”) não havia previsão.

O divórcio teve vez com a Lei 6.515 de 1977, amparada pela Emenda Constitucional n° 9 de 1977 que deu nova redação ao §1° do art.175 da Constituição da República, quando passou a admitir a dissolução do casamento desde que houvesse prévia separação judicial por mais de três anos.

A separação judicial aqui concebida nada mais era que um novo nome para o desquite, pois dissolve a sociedade conjugal, mas conserva íntegro o vínculo matrimonial, funcionando como requisito necessário e prévio para o divórcio.

O divórcio mencionado trata-se do divórcio por conversão ou indireto, o qual “resultava tão somente da conversibilidade de anterior sentença de separação judicial transitada em julgado” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2013, p. 569).

A Constituição de 1988 trouxe a figura do divórcio direto, aquele que independe de prévia separação judicial, tendo por único requisito o decurso de mais de dois anos de separação de fato.

Em 2010, a Emenda Constitucional n° 66 deu nova redação ao §6° do art. 226. da Constituição Federal, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por mais de dois anos, apenas prevendo que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

“Art. 144. A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado. Parágrafo único. A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação de casamento, havendo sempre recurso ex officio, com efeito suspensivo”.

Constituição de 1937:

“Art. 124. A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado. Às famílias numerosas serão atribuídas compensações na proporção dos seus encargos”.

Constituição de 1946:

“Art. 163. A família, constituída pelo casamento de vínculo indissolúvel e terá direito a proteção especial do Estado”.

Constituição de 1967:

“Art. 175. A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos.

§1° O casamento é indissolúvel”.

Com o advento da Emenda Constitucional n° 66 de 13 de julho de 2010, se estabeleceu uma distinção de objeto entre separação e divórcio. O fim da união matrimonial adquiriu novos contornos com tal emenda, principalmente quanto aos requisitos para o divórcio, pois de certo modo excluiu do ordenamento jurídico o regime da separação judicial, trazendo consigo um possível caráter benéfico.

Tal emenda mostrou-se um elemento facilitador ao desburocratizar o processo do divórcio. Em que pese o frágil argumento de que essa facilidade funcionaria como instigação ao descasamento, vê-se que a eliminação dos entraves legislativos é mais um remédio arrebatador para finalizar de uma vez por todas uma relação já falida, de forma menos gravosa e burocrática.

O Estado se afasta do ambiente íntimo dos indivíduos, reconhecendo a autonomia dos cônjuges para decidirem sobre a manutenção do vínculo conjugal, “sem necessidade de requisitos temporais ou de motivação vinculante.”

Nesse instante o divórcio revela-se como um direito potestativo, cujo exercício compete somente aos cônjuges e o Estado consagra o Estado Democrático de Direito quando com essa evolução realiza a promoção da dignidade da pessoa humana.

Superada a dicotomia dissolução da sociedade conjugal e dissolução do vínculo conjugal, remanescendo o divórcio que pode ser judicial (litigioso ou consensual) ou extrajudicial.

O divórcio extrajudicial teve previsão a partir da Lei 11.441 de 2007 que alterou dispositivos do Código de Processo Civil e disciplinou o divórcio consensual pela via administrativa, através de escritura pública, quando não houvesse filhos menores e incapazes.

A emenda revela que uma vez superado o processo burocrático para por fim ao casamento dá-se um grande passo para a evolução social, visto que possibilita trâmite mais fácil e célere além de não carecer de argumentos considerados convincentes para efetivá-lo.

Reconhecer o caráter estritamente pessoal da relação conjugal é extremamente necessário para compreender que se os indivíduos, por quaisquer motivos, não desejam mais manter o vínculo constituído com o casamento válido, essa vontade deve ser respeitada de forma a garantir o menor desgaste possível e, portanto, o processo que culmina nesse desfecho deve se dar de maneira simples e célere.

Pela importância do tema em questão:1) inicialmente, trata-se do histórico do divórcio e da dissolução do casamento pela morte e pela nulidade 2) a um segundo momento, lavra-se texto, da forma como se davam a separação judicial e o divórcio antes da Emenda Constitucional n° 66/2010; 3) em um último capítulo complementa-se a pesquisa ao mostrar as inovações trazidas com a Emenda Constitucional n° 66/2010 e seus desdobramentos.ao demonstrar o que de fato mudou com a referida emenda de forma a facilitar o caminho a percorrer para ter acesso a essa importante revolução jurídica no direito civil.

Espera-se, assim, que o presente trabalho seja satisfatório, a ponto de acrescer, um pouco, na pesquisa deste importante tema.

2. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E DO VÍNCULO MATRIMONIAL

2.1. Histórico do Divórcio

O divórcio sempre foi um assunto tratado com certa reserva, encarado como tabu social. A dissolução do casamento era ato inconcebível, pois feria os padrões éticos e morais ditados pela sociedade que eram norteados sobremaneira pela Igreja. Isso se devia principalmente em razão da confusão que se tinha entre Estado e Igreja.

O Brasil ficou por mais de três séculos, no que diz respeito a casamento, submetido às determinações do Concílio de Trento e consequentemente a Igreja Católica. Ante tal realidade o casamento foi elevado a condição de sacramento (WALD, 1999, p. 156).

O período monárquico vivenciado pelo Brasil, no qual as regras que valiam eram as regras do direito canônico, a indissolubilidade do matrimônio era o que imperava. Com a instituição do regime republicano, ante a laicização do Estado, passou-se a adotar a separação judicial.

Desde a colonização portuguesa até 1977 prevaleceu a indissolubilidade do casamento, projetando-se no direito civil a concepção canônica da Igreja Católica de ser o matrimônio instituição de natureza divina, que jamais poderia ser dissolvido por ato dos cônjuges. Nem mesmo a separação entre o Estado e a Igreja, com o advento da República, foi suficiente para secularizar a desconstituição do casamento, que sofreu forte resistência das organizações religiosas católicas (LOBO, 2011, p. 149).

Mas com a Constituição de 1934 consagrou-se a indissolubilidade do casamento. Sampaio (1986, p. 7) lembra que esta Constituição foi “a primeira a inserir o preceito de indissolubilidade, como reação inicial dos antidivorcistas, que, colocando esta disposição na Lei Maior, visaram preservar o casamento de ser dissolvido pelo divórcio”. As Constituições de 1937, 1946, 1967 e 1969 seguiram o mesmo rumo.

Inobstante a pregação da indissolubilidade do vínculo, várias tentativas foram feitas a fim de introduzir o divórcio no Brasil.

Em 1893, o Deputado Érico Marinho apresentou ao Parlamento a primeira proposição divorcista. Em 1900, o deputado provincial Martinho Garcez ofereceu no Senado projeto de divórcio vincular e a proposição foi repelida.

Pereira (R., 2013, p. 30) declara:

Ainda na vigência da Constituição de 1946, várias tentativas foram feitas no sentido da introdução do divórcio no Brasil, ainda que de modo indireto. Seria acrescentada uma quinta causa de anulação do casamento por erro essencial, consistente na incompatibilidade entre os cônjuges, com prova de que, decorridos cinco anos da decretação ou homologação do desquite, o casal não restabeleceria a vida conjugal. Foi proposta também emenda constitucional visando suprimir da Constituição a expressão “de vínculo indissolúvel” do casamento civil.

Nesse diapasão, o Código Civil de 1916 trazia as hipóteses de dissolução da sociedade conjugal em seu artigo 315, sendo elas: a) a morte de um dos cônjuges; b) nulidade ou anulação do casamento e; c) o desquite.

O instituto do desquite aqui encontrado era a única solução que a lei oferecia para os cônjuges que queriam romper o casamento, mas os mantinha presos ao vínculo contratado, “apenas pondo fim ao regime matrimonial e ao dever de coabitação” (PEREIRA, A., 1990, p. 13).

Nas palavras de Orlando Gomes (1978, p. 295) “era, desenganadamente, mera separação de cama e mesa, sem quebra do vínculo, e que perdurava até a morte de um dos desquitados”.

Aqui se observa a impossibilidade de rompimento do casamento, pois o Código trata de dissolução da sociedade conjugal e por isso é importante nesse momento estabelecer a distinção entre os institutos do casamento e da sociedade conjugal.

Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 143) estabelece que

“Sociedade conjugal é o complexo de direitos e obrigações que formam a vida em comum dos cônjuges. O casamento cria a família legitima ou matrimonial, passando os cônjuges ao status de casados, como participes necessários e exclusivos da sociedade que então se constitui. Tal estado gera direitos e deveres, de conteúdo moral, espiritual e econômico, que se fundam não só nas leis como nas regras da moral, da religião e dos bons costumes”.

Para Maria Helena Diniz (2014, p. 269)

“o casamento é, sem dúvida, um instituto mais amplo que a sociedade conjugal, por regular a vida dos consortes, suas relações e suas obrigações recíprocas, tanto as morais como as materiais, e seus deveres para com a família e a prole. A sociedade conjugal, embora contida no matrimônio é um instituto jurídico menor do que o casamento, regendo, apenas, o regime matrimonial de bens dos cônjuges, os frutos civis do trabalho ou indústria de ambos os consortes ou de cada uma deles. Daí não se poder confundir o vínculo matrimonial com a sociedade conjugal”.

Washington de Barros e Regina Beatriz (2012, p. 335) afirmam que

“Pelo casamento cria-se um vínculo entre os cônjuges, em que está contida a sociedade conjugal, que importa a comunhão de vidas, nos aspectos espiritual, social e físico e, por vezes, de patrimônios, a depender do regime de bens em vigor no casamento”.

Assim, percebe-se que casamento é um organismo maior que a sociedade conjugal, pois engloba uma gama maior de direitos e obrigações, razão pela qual o rompimento da sociedade conjugal sem o do vínculo matrimonial, impede os cônjuges de convolar novas núpcias, além de não dispensar alguns deveres conjugais. Mas é importante destacar que a dissolução do casamento obrigatoriamente acarreta o rompimento da sociedade conjugal, autorizando os consortes a casarem novamente, desvencilhando-se, pois, de qualquer obrigação.

A figura do desquite era a única possibilidade legal de romper com o matrimônio, no entanto, não o dissolvia (DIAS, 2009, p. 273). O desquite se apresentava de duas formas: consensual e litigioso, este sempre associado à ideia de culpa.

Como bem explica Tepedino (2008, p. 447), “se um dos cônjuges não consentisse com o desquite consensual, somente a ocorrência de uma das hipóteses de conduta culposa previstas pelo legislador autorizaria o desenlace”.

As condutas culposas eram estabelecidas no artigo 317 do Código 1916, a saber: a) adultério; b) tentativa de morte; c) sevícias ou injúria grave; d) abandono voluntário do lar conjugal durante dois anos.

A dissolução do casamento válido só era possível no caso da morte de um dos cônjuges. Isto é, o indivíduo só poderia convolar novas núpcias no caso de falecimento de seu cônjuge.

O casamento era o fundamento maior da família, sendo considerado seu berço, logo qualquer afronta ao instituto implicava a destruição da família. Toda união que não se originasse do casamento era considerada ilegítima, concubina.

Por mais que o indivíduo não mais mantivesse uma relação familiar com a pessoa com a qual era casada e cessasse a affectio maritalis e passasse a adotar animus familiae com outrem, esta relação não era abrigada pelo Direito de Família.

Sendo o casamento indissolúvel, era inegável que quem pretendia se separar carregava consigo o estigma da culpa, “sendo certo que, do ponto de vista cultural, o cônjuge desquitado, sobretudo o cônjuge-mulher, era visto com forte preconceito, como pessoa posta à margem das relações familiares” (TEPEDINO, 2008, p. 448).

O casamento carregava consigo uma sacralização de tamanha monta que sua preservação era sempre vista como superior aos interesses dos cônjuges que buscavam a separação.

Bittencourt (2002, p. 58) assevera que a separação era solução extrema e rara, e isso em razão da lei e até fatores econômicos, não porque não existiam causas reais.

A mulher não se separava judicialmente porque estava aprisionada. Aprisionada pela lei, que, por meios indiretos (inaptidão relativa, sobretudo na atividade econômica) lhe dificultava as condições para enfrentar o estado de desquitada; aprisionada moral ou psicologicamente pelo receio do pecado; aprisionada socialmente pela convivência de afastar o labéu. E os maridos, em muitos casos, aproveitavam-se dessa situação e tornavam-se covardes déspotas, com aparência de severos patriarcas.

Os tempos mudaram. A mulher libertou-se de vários elos. Em regra, não se prende demasiadamente ao temor do pecado ou do labéu (BITTENCOURT, 2002, p. 58).

As alterações sociais e a realidade que se apresentava, na qual, mesmo não havendo a possibilidade de dissolução do casamento a não ser pela morte, as pessoas separavam-se de fato e convolavam novas núpcias, germinou a instituição do divórcio.

Sílvio Rodrigues (1978, p. 10) preconiza que “a admissão do divórcio, pelo legislador, teve como pressuposto o reconhecimento dessa inescondível situação de fato existente. Aliás ele não podia ignorá-la e ao admiti-la nada mais fez do que propiciar meios para legalizá-la”.

Bittar (1994, p. 1097) lembra que o casamento, “como contrato fundado na afeição recíproca, cede diante de fatores, físicos, psíquicos, emocionais, sociais, econômicos e outros que, atingindo o plano espiritual da relação conjugal, desfazem o elo, vulnerando a relação”. E revela ainda mais em que circunstâncias se deu a vinda do divórcio:

O abrandamento do rigor dos costumes, o afastamento paulatino entre o espiritual e o temporal, e as verdadeiras revoluções causadas pelo ingresso definitivo da mulher no mercado de trabalho e pelo progresso das comunicações, com a consequente inserção dos jovens na vida de participação social, as situações de uniões livres e outros fatores vêm, com o decurso do tempo, ampliando o espectro do divórcio, com a facilitação da respectiva obtenção (BITTAR, 1994, p. 1118).

O divórcio foi instituído no Brasil a partir da Emenda Constitucional n° 9, de 28 de junho de 19773, de autoria do então senador Nelson Carneiro, que alterou o artigo 175, §1° da Constituição de 1969. Esta Emenda, revogando o dispositivo que tornava o casamento indissolúvel, permitiu que lei ordinária trouxesse as hipóteses de dissolução do casamento.

Desta forma, nesse período, vê-se que o matrimônio continua indissolúvel, mas sua dissolução é permitida em certas situações estabelecidas em lei (SAMPAIO, 1986, p. 8). Isto é, acredita-se ainda que o casamento deva ser inquebrantável, mas agora comporta exceções.

Mesmo com a possibilidade de divórcio estabelecida em sede constitucional, o que se percebe é que esse avanço foi apresentado de maneira extremamente tímida, pois não foi de todo modo desligada dos preceitos religiosos, e veio atrelada a longos prazos. A pessoa interessada no divórcio só poderia requerê-lo uma única vez e desde passados 3 anos da separação judicial ou houvesse separação de fato por pelo menos 5 anos.

Com a instituição do divórcio no Brasil, veio a Lei 6.515, de 26 de dezembro do mesmo ano, regulamento-o e dispondo os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento. Senão vejamos:

Art. 2º – A Sociedade Conjugal termina:

I – pela morte de um dos cônjuges;

Il – pela nulidade ou anulação do casamento;

III – pela separação judicial;

IV – pelo divórcio.

Parágrafo único – O casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.

Áurea Pimentel Pereira (1990, p. 13) classificou a Lei 6.515/77 como “verdadeiro avanço de uma sociedade aberta e compreensiva, que já não podia continuar convivendo com o verdadeiro atraso cultural que representava a inexistência, em nossa legislação, de solução adequada para os irreversíveis problemas de divergências conjugais”.

Bittar (1994, p. 1097) afirma que “ainda imbuído de cunho protecionista do vínculo, a lei estabelece os exatos limites fáticos e temporais em que admite a sua extinção, disciplinado, ademais, com o mesmo rigor, os efeitos correspondentes”.

Tepedino (2008, p. 423), por sua vez, lembra que a lei do divórcio foi “promulgada com uma série de temperos que, procurando contentar os exaltados ânimos dos antidivorcistas, suscitou severas críticas, sobretudo por permitir somente um único novo casamento”4.

Os argumentos para não instituição do divórcio eram sobremaneira de cunho religioso, tratando a ruptura do vínculo matrimonial como pecado social, mas seus opositores também se valiam de princípios de moral e de ordem pública que ao Estado cabe preservar, para defender o interesse social na preservação do casamento.

Sempre interessou ao Estado o controle da dissolução do casamento, para o que o processo judicial desempenhava papel imprescindível, pois na família estavam ancorados os poderes políticos e econômicos dos grupos dominantes. A resistência ao divórcio não foi apenas de origem religiosa (LOBO, 2011, p. 158).

E na ordem contrária e defesa do divórcio, Áurea Pimentel Pereira (1990, p. 19) expõe que os opositores assim procedem porque assumem o casamento com caráter de perpetuidade, mas essa percepção difere do voto de perpetuidade que de fato é o que ocorre.

Em muitos casos, em nome da própria ordem pública e social, é impossível desejar que se perpetue um vínculo que na verdade só existe por ficção legal, quando se está diante de um casamento em ruínas, que só subsiste para apenar o cônjuge inocente e os filhos da união malograda, estes últimos, muitas vezes, testemunhas inocentes, no recesso do lar, de excessos, vergonhas e escândalos, exemplos deploráveis para sua formação (PEREIRA, A.,1990, p. 19).

Mister trazer à baila que com a Lei do Divórcio, não se exterminou a figura do desquite. “Ocorreu somente uma singela alteração terminológica. O que o Código Civil chamava de desquite (ou seja, não ‘quites’, alguém em débito para com a sociedade) a Lei do Divórcio denominou de separação, com idênticas características: rompe, mas não dissolve o casamento” (DIAS, 2009, p. 274).

Sílvio Rodrigues (2004) alerta que tanto a Emenda Constitucional n° 9 como a lei divorcista desprezam a palavra “desquite”, que representava uma conquista da linguagem jurídica nacional.

A expressão separação judicial era prevista no Código Civil italiano de 1942 e Código Civil português e segundo Sílvio Rodrigues (1978) tem efeito idêntico ao que tínhamos por desquite. “Apenas, naqueles países não há a palavra desquite, tão própria e tão adequada, para representar uma situação jurídica” (RODRIGUES, 1978, p. 5).

A Constituição de 1988, “que alterou o conceito de unidade familiar e determina profunda revisão dos critérios interpretativos em matéria de direito de família” (TEPEDINO, 2008, p. 463), manteve a figura do divórcio como hipótese de dissolução do vínculo conjugal, apresentando-o no artigo 226, §6° da seguinte maneira:

“O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.”

Observa-se que os prazos de separação judicial foram reduzidos. O prazo de 3 anos de separação judicial caiu para 1 ano ao passo que o lapso de 5 anos de separação de fato diminuiu para 2 anos.

Na esteira do que trouxe a lei n. 6.515/1977 e do estabelecido constitucionalmente, o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.571, traz as hipóteses de ruptura da sociedade conjugal, sendo elas: a) a morte de um dos cônjuges; b) a nulidade ou anulação do casamento; c) separação judicial; e d) divórcio.

Sobre a dissolução do casamento válido, Bittar (1994, p. 1117):

O divórcio, ao lado da morte, são os dois únicos fatores de dissolução de casamento validamente contraído, desencadeando-se, com a sua caracterização, o desfazimento definitivo da sociedade conjugal e o fim do liame matrimonial. Ruem, a um só tempo, a sociedade marital e o próprio casamento, liberando-se os interessados para novos enlaces. Trata-se, pois, de mecanismo destinado a possibilitar a casais insatisfeitos e irremediavelmente separados, no espírito e na matéria, o desmanche dos laços oriundos de união matrimonial legitimamente constituída.

No parágrafo 1° do artigo 1.571, vê-se que o casamento válido agora é dissolvido, além da morte de um dos cônjuges, pelo divórcio e pela presunção de óbito do consorte declarado ausente:

Art. 1571, § 1º – O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

A Constituição de 1988, com seu caráter transformador, alterou radicalmente a visão sobre a estrutura familiar, garantindo a democratização das famílias. A proteção da família visa sobretudo a realização da personalidade de seus membros, não mais atrelando a entidade familiar ao casamento, sendo este apenas um laço a mais no fortalecimento daquela.

Ato evolucionário, medida suplicada socialmente em razão das próprias alterações sofridas ao longo dos anos, em 2010, a Constituição sofreu alteração por meio da Emenda Constitucional n° 66 que alterou o art. 226, §6°, passando a dispor que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”, por conseguinte, extinguindo prazos para intentar o divórcio, quiçá institutos, até então, a ele atrelados.

2.2. A morte como forma de dissolução do casamento

A morte completa o ciclo vital da existência humana e importa no encerramento da personalidade jurídica e por isso na cessação dos direitos da personalidade. Portanto, a morte traz efeitos também no âmbito do Direito de Família.

A morte de um dos cônjuges conduz a dissolução tanto da sociedade conjugal como do casamento. Como bem afirma Fiuza (2008, p. 949), “a morte a tudo põe fim. Sobre ela não há nada a dizer, nem a acrescentar”.

Paulo Lôbo (2011, p. 149) afirma que a morte de um ou de ambos os cônjuges é o meio não voluntário de dissolução do casamento.

Com a morte de um dos cônjuges, o cônjuge sobrevivente adquire o status de viúvo e vez que rompido o vínculo matrimonial, passa a ter o direito de contrair novo casamento.

O estado de viuvez traz alguns efeitos, dentre eles, podemos citar a possibilidade de o cônjuge sobrevivente continuar adotando o sobrenome do falecido, independente de contrair novas núpcias.

Há também a proibição de a mulher casar antes de decorridos 10 meses da morte, para evitar a turbatio sanguinis, ou seja, “o nascimento de um filho cuja paternidade seria incerta em virtude de sua concepção poder datar tanto do casamento anterior como do novo casamento” (WALD, 1999, p. 166). No entanto, há exceção se antes desse prazo tiver dado à luz ou provar a inexistência de gravidez, pois presume-se a paternidade do falecido caso venha dar à luz nesse período.

Caso haja novo casamento durante este intervalo deve ser adotado o regime de separação obrigatória de bens. Se o viúvo tiver filhos do casamento anterior impõe-se também que o casamento só seja feito após a partilha dos bens deixados pelo falecido, evitando confusão patrimonial.

A morte real ou efetiva (atestada mediante certidão de óbito) não é a única que conduz a dissolução do casamento. A morte presumida5 e a declaração de ausência também dissolvem o casamento.

Em tempos que a declaração de ausência não era capaz de dissolver o casamento, o cônjuge de pessoa declarada ausente adquiria o estado de semiviuvez, pois permanecia casado para efeitos legais, “era viúva sem direito a nova união matrimonial” (BITTENCOURT, 2002, p. 38).

2.2.1. Efeitos da morte

O indivíduo que se encontrava separado ao tempo que o ex-cônjuge falece adquire o status de viúvo, pois a morte dissolve o vínculo matrimonial que ainda existia, no entanto, não ocorre o mesmo com o divorciado, vez que o matrimônio já estava dissolvido.

A declaração da morte presumida sem a decretação de ausência ocorrerá quando for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida ou se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

Maria Helena Diniz (2014, p. 275) lembra que no direito anterior a morte presumida de um dos consortes só produzia efeitos de ordem patrimonial ou sucessória, por mais longo que fosse o período do desaparecimento, não dissolvendo, portanto, o casamento, ficando o outro cônjuge num estado de semiviuvez, sem direito a nova união matrimonial, não sendo, porém, considerados ‘adulterinos’ os filhos que porventura tivesse.

Não tinha no direito brasileiro a possibilidade de rompimento direto do casamento em virtude da ausência de um dos cônjuges. O que o cônjuge não ausente poderia fazer era requerer a separação com base no disposto no artigo 5° da Lei do Divórcio, que lhe permitia imputar conduta desonrosa ao ausente ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum.

Obtida a separação, o cônjuge não ausente poderia convertê-la em divórcio passado um ano da data da decisão como prevê o artigo 25 da Lei do Divórcio, e, caso a ausência tenha ocorrido antes da promulgação da lei, o cônjuge poderia promover a ação de divórcio, desde que comprovados 5 anos de separação de fato e sua causa, como estabelecia o artigo 40 da lei. Com o Código Civil de 2002, a abertura da sucessão definitiva, que antes só acarretava efeitos de ordem patrimonial, passa a produzir também efeitos pessoais, na medida em que constitui, tal como a morte real, causa de dissolução do casamento do ausente. “Uma vez declarada judicialmente, permite a habilitação do viúvo a novo casamento” (GONÇALVES, 2012, p. 152).

Caso o presumido morto retorne não seria razoável, em virtude da lacuna normativa, dissolver o segundo casamento do cônjuge não ausente, pois não há que se falar em bigamia, além do que quando há a declaração de ausência não se está afirmando que o indivíduo faleceu, mas sim que desapareceu de seu domicílio sem dar notícia de seu paradeiro.

Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 152) assevera que “estando legalmente dissolvido o primeiro casamento, contraído com o ausente, prevalecerá o último”. Maria Berenice Dias (2009, p. 279) acertadamente revela que “essa é a solução que melhor atende aos fatos da vida, pois de todo inviável convalidar relação já desvanecida pelo decurso do tempo”.

Se no curso do processo de separação ou divórcio o cônjuge vier a falecer, a ação se extingue, por ser privativa e intransferível. Cahali (2011, p. 88) revela com precisão sua repercussão:

Tendo a ação perdido o seu objeto, não tem sentido permitir-se a habilitação de herdeiros ou de terceiro interessado, para o seu prosseguimento; a causa extintiva da ação verifica-se não só pelo falecimento do cônjuge que, como titular da ação, a teria proposto, como também pelo falecimento do cônjuge demandado como responsável pela separação, e sempre pelo mesmo argumento: além do caráter pessoa da ação, ação esta que objetivaria o rompimento de uma união impossível de ser mantida, a morte de qualquer dos cônjuges terá produzido o mesmo resultado.

Impede ressaltar que o falecimento de um dos cônjuges durante o processo de divórcio – ainda pendente por recursos judiciais – torna o cônjuge sobrevivente viúvo, e não divorciado.

2.3. A nulidade como forma de dissolução do casamento

Existem circunstâncias que admitida a natureza contratual do casamento, influenciam e condicionam a sua existência ou a sua eficácia. A ausência ou inobservância dessas características ocasiona a quebra do vínculo ou mesmo o reconhece inexistente em casos de ausência de consentimento, erro quanto a pessoa do cônjuge, falta de habilitação, inexistência de celebração, por exemplo.

Uma vez havidas, essas situações implicam em consequências jurídicas que produzem diversos efeitos que podem alcançar desde a simples convivência até o desfazimento total do vínculo.

Há quem acredite que a nulidade implica o desfazimento do vínculo conjugal, ao passo que há quem entenda que o casamento nulo não existe e portanto não há o que ser desfeito. O ato nulo e o ato anulável são atos que não produzem efeitos regulares, pois são corrompidos. Maria Helena Diniz (2014, p. 279) explica que os atos nulos são inquinados por algum vicio essencial e, portanto, não produzem efeito nenhum, enquanto, os atos anuláveis dispõem de vicio que pode ser eliminado, restabelecendo-se a normalidade do ato.

Na nulidade prevalece o interesse social, enquanto a anulação surge na proteção do interesse individual. As situações de nulidade ou anulabilidade do casamento, como regra, somente ocorrem se textualmente previstas.

A nulidade do casamento só pode ser declarada por via judicial e não pode ser decretada de ofício, “somente determinadas pessoas estão legitimadas para requerer a declaração e existem situações em que a nulidade pode ser escoimada pelo decurso do tempo” (VENOSA, 2013, p. 107).

É importante destacar que ao tratar dos legitimados para arguir nulidade, a lei menciona “qualquer interessado”, portanto, terceiros sem qualquer relação com o casal não têm legitimidade para tanto.

A sentença que proclama o casamento nulo tem natureza declaratória enquanto a sentença que desconstitui o casamento anulável tem natureza constitutiva negativa.

No que diz respeito a diferença prática dos institutos, a ação para declarar a nulidade do casamento é imprescritível, por violar impedimentos de ordem pública, ao passo que a declaração de anulabilidade está sujeita a prazo decadencial (apesar de a lei falar em prescrição), de acordo com o que prevê o artigo 1.560 do Código Civil.

Venosa (2013, p. 107) adverte:

No casamento vigora o princípio do favor matrimonii do direito canônico, que traduz a atitude do legislador ao conceder um tratamento especial de proteção ao casamento para conservação de sua essência como instituição. É levado em conta, nesse aspecto, que a nulidade de um matrimônio pode acarretar a dissolução de uma família, ocasionando a irregularidade da união dos cônjuges e a filiação ilegítima. De tal modo, cabe ao interprete considerar essa filosofia que se traduz na prática no brocardo in dubio pro matrimonio.

Em que pese o casamento tenha sido celebrado ferindo algumas circunstâncias legais, quando afeta a boa-fé deve haver sopesamento para decretação de sua nulidade e produção de seus efeitos. Nesse sentido, Bittar (1994, p. 1099):

Dados a natureza especial do contrato de casamento e os respectivos fins, sempre remanescem consequências jurídicas advindas da celebração, mesmo nas hipóteses de nulidade e anulabilidade, em que se prevê, quanto às primeiras, a declaração de putatividade, na proteção da boa-fé dos cônjuges e da higidez jurídica da situação da prole, e, quanto às segundas, a possibilidade de ratificação posterior e a consideração dos efeitos havidos em sua vigência.

2.3.1. Casamento nulo

A ação de nulidade se impõe quando há ofensa a impedimentos absolutos que relacionam-se a interesses da sociedade e, portanto, insanáveis. Mas comporta exceção quanto ao celebrante incompetente.

O casamento nulo existe, mas não pode ter assegurado continuidade em razão de contrariar os impedimentos matrimoniais, que por vezes, afetam a estrutura social.

A declaração de nulidade tem seus efeitos retroativos à data do ato, no caso o momento da celebração. Se a decisão reconhecer a boa-fé de um ou de ambos os cônjuges, o casamento produzirá efeitos de matrimônio válido.

Os vícios que tornam o casamento nulo decorrem de: a) ausência de capacidade e b) desrespeito aos impedimentos legais.

As hipóteses de casamento nulo, portanto, são:

· os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
· os afins em linha reta;
· o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
· os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
· o adotado com o filho do adotante;
· as pessoas casadas;
· o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte, além;
· do casamento contraído pelo enfermo mental sem discernimento e;
· pela participação do incapaz de consentir, a qualquer título, quando do ato do casamento.

As cinco primeiras hipóteses se referem ao matrimônio incestuoso, pois ferem o parentesco consanguíneo que é “obstáculo intransponível para o matrimônio” (VENOSA, 2013, p. 110). No entanto, não há impedimentos quanto a tios e sobrinhos, mas desde que precedido de exame pré-nupcial.

Quanto ao casamento nulo em razão de bigamia, enquanto não desfeito o casamento anterior, não pode o agente contrair novo casamento. Levando em consideração a valorização do matrimônio, anulado o primeiro casamento, o casamento seguinte será válido, do mesmo modo que se a existência do primeiro cônjuge é duvidosa, por ausência prolongada, não se ataca o casamento.

A declaração da nulidade pode ser requerida pelo Ministério Público ou qualquer interessado na defesa das instituições legais.

2.3.2. Casamento anulável

Quando o casamento é celebrado ferindo preceitos que não interessam à sociedade, mas especialmente as partes, sua proteção é menos rigorosa que no casamento considerado nulo, razão pela qual os vícios podem ser sanados por meio de ratificação ou confirmação.

As hipóteses de casamento anulável:

a) um ou ambos os cônjuges não completaram a idade mínima para casar;
b) o menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;
c) por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556. a 1.558;
- A) por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro;
- B) por erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:
  - I – o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;
  - II – a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal;
  - III – a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;
  - IV – a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado, e;
- C) em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e honra, sua ou de seus familiares.
d) do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;
e) realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;
f) por incompetência da autoridade celebrante.

O casamento contraído por pessoas sujeitas ao pátrio poder, tutela ou curatela, sem consentimento dos responsáveis, só poderá ser anulado se a ação for proposta em 180 dias, por iniciativa do incapaz, ao deixar de sê-lo, de seus representantes legais ou de seus herdeiros necessários. Tal prazo conta-se para o incapaz, da data que cessou a incapacidade e para os representantes e herdeiros, da data da morte do incapaz.

Se os responsáveis assistiram à celebração do casamento, manifestaram sua aprovação ou mesmo não se opuseram a ele, não lhes cabe a anulação.

No caso de casamento em que resultou gravidez, não há que se falar em anulação por motivo de idade.

Nos casos de anulação do casamento em razão de erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge, só o cônjuge enganado poderá propor a ação anulatória, dentro do prazo decadencial de 3 anos, contado da data da celebração do casamento. Maria Helena Diniz (2014, p. 298) afirma que “a lei reputa esse prazo para que, com a convivência conjugal, o cônjuge enganado possa perceber a existência de alguma causa de erro essencial que justifique a anulação matrimonial”.

No casamento anulável em razão da coação, o cônjuge coacto tem 4 anos da data em que se deram as núpcias para pleitear a anulação, desde que não tenha havido coabitação.

O prazo para anular o casamento realizado por mandatário com mandato revogado é de 180 dias contados da celebração do casamento, enquanto o prazo para anulação de casamento celebrado por autoridade incompetente é de 2 anos, pois após esses prazos, o casamento se convalescerá do vício que o macula.