Sumário: 1. Introdução. 2. Pressupostos Conceituais - A vontade. 3. A autonomia da vontade na perspectiva filosófica. 4. A autonomia da vontade no campo do direito. 5. A autonomia da vontade na formação dos contratos. 6. Do surgimento do Código Civil. 7. O negócio jurídico no Projeto. 8. Alterações no Projeto original do livro III. 9. O campo do direito comercial. 10. A autonomia do direito comercial. 11. A empresa no Projeto do Código Civil. 12. Conclusões e Críticas. 13. Bibliografia Básica.
INTRODUÇÃO:
O presente trabalho tem por escopo preliminarmente falar sobre a vontade em sentido amplo de significação, ou seja, tentar através da significação posicionar este termo conceitualmente.Em seguida, dar a visão filosófica da vontade e da autonomia da vontade, bem como os reflexos na doutrina antiga, hodierna e estrangeira, dentro e fora do direito.
Posteriormente, tratar da autonomia da vontade na formação dos contratos que são, na realidade, institutos basilares dos negócios jurídicos.
A reforma do Código Civil será abordado, primeiramente apresentando-se um histórico do seu surgimento e posteriormente entrando mais especificamente nas modificações ocorridas nesse Código.
Depois se abordará a autonomia do direito comercial em relação ao direito civil, seus reflexos na doutrina e na legislação.Finalmente será apresentado uma conclusão pessoal do trabalho com relação a reforma do Código Civil, com a respectiva crítica ao projeto que pretende unificar o direito civil e o direito comercial.O presente estudo trata de vasto tema e por esse motivo pretende fazer uma investigação científica que fomente a discussão, quanto ao futuro do Código Civil Brasileiro que tramita no Congresso Nacional.
PRESSUPOSTOS CONCEITUAIS:
A VONTADE:
Antes da definição conceitual da palavra vontade, devemos entender o que é volição. Do latim escolástico volitione, calcado em "vol", raiz do latim "volo" - (querer), indica o ato pelo qual a vontade se processa a manifestação da vontade, abrangendo suas três etapas: deliberação, decisão e execução.
Vontade, segundo o Dicionário Aurélio, é a faculdade de representar mentalmente um ato que pode ou não ser praticado em obediência a um impulso ou a motivos ditados pela razão. É sentimento que incita alguém a atingir o fim proposto por esta faculdade; aspiração; anseio; ou desejo.
Do latim "voluntate" (significa consentimento, vontade, ato de querer), genericamente exprime a faculdade de querer, a manifestação exterior de um desejo, o propósito em fazer alguma coisa, a intenção de proceder desta ou daquela forma.Segundo Walter Brugger(1), "conhecer e querer são dois modos fundamentais da atividade espiritual. Assim como a ação não é necessariamente mutação, nem o conhecimento intelectual é necessariamente pensamento discursivo, assim a vontade não denota necessariamente tendência a um bem que se deva adquirir ou realizar. Seu ato fundamental é a afirmação de um valor, ou seja, o amor. Por isso, é também vontade a efetuação espiritual, não tendencial, do valor infinito. A vontade em geral tem como objeto característico o valor em geral ou o bem como tal. A vontade aparece como apetite só onde o bem não se identifica com a vontade ou onde não está originariamente ligado a ela."Segundo Nietzsche(2), "impulso fundamental inerente a todos os seres vivos, que se manifesta na aspiração sempre crescente de maior poder de dominação".
Por isso, a vontade humana pode ser designada como a faculdade espiritual, que o homem possui de afirmar os valores intelectualmente conhecidos ou de tender para eles. Seu objeto característico é o da vontade em geral; o ser como valor, mas apresentado segundo o modo peculiar do conhecimento e do entendimento humano.Enquanto o apetite sensitivo (tendência) se restringe ao estreito domínio de bens sensivelmente aceitáveis, a vontade tem um domínio objetivo ilimitado. Com efeito, pode dirigir-se somente àquilo que de algum modo aparece como bom, mas também a tudo quanto possua esta qualidade; ora isto é o que constitui o domínio ilimitado do ente em geral, porque todo ser é, de algum modo, valioso.
Como causa final que atua por mediação do conhecimento intelectual, a bondade atrativa do objeto é, ao mesmo tempo, motivo de vontade. O querer está, assim, arraigado imediatamente no motivo conhecido, mas mediatamente em tudo o que, por parte das diversas disposições e "camadas" da alma, coopera para a constituição dos juízos de valor. Quer dizer que para o complexo de vivência valorativa contribuem igualmente todos os estados afetivos psíquicos, como a disposição de ânimo, o temperamento, as bases sensoriais do pensamento, o caráter, o tipo de personalidade e a profusão de complexos inconscientes.Pela vivência valorativa são provocados os primeiros movimentos da vontade, os quais, por sua parte, podem repercutir-se sobre a ulterior configuração da vivência motival. Todavia, dentro de certos limites, a orientação última da vontade continua sendo, nas lutas suscitadas pelos motivos, dentro de certos limites, um ato voluntário livre (Liberdade da Vontade).
Juridicamente, a vontade revela a própria intenção, ou desejo em se fazer alguma coisa. Corresponde, pois, à deliberação, ou à resolução, intencionalmente tomada pela pessoa, a fim de que se tenha como consentimento na prática, ou na execução de um ato jurídico, de que se geram direitos, ou nascem obrigações.
Assim, a vontade identifica-se com o próprio consentimento, sendo o ato de volição que atribui às ações do homem o valor jurídico, de que necessitam para serem legítimas e produzirem os efeitos desejados.
Somente a livre vontade, isto é, a livre manifestação dessa vontade tem a eficácia legal, para que se produzam efeitos jurídicos. Vale dizer que a vontade, além de consciente, deve estar livre dos vícios, ou defeitos, que a possam anular.
A AUTONOMIA DA VONTADE NA PERSPECTIVA FILOSÓFICA:
Etimológicamente, autonomia significa capacidade de reger-se por si mesmo, ou capacidade de agir espontâneamente. Outrossim, a autonomia pode ser entendida num sentido mais amplo, como a condição de uma pessoa ou coletividade que determina por si mesma a lei a que se submete.
Kant emprega o termo para significar que a razão humana é livre em matéria de moral e que as leis que ela impõe à vontade são universais e absolutas. É neste ponto que se insere a tão conhecida distinção estabelecida pelo referido filósofo entre o uso público e o uso privado do entendimento - que irá servir de eixo para toda a sua argumentação.A moral kantiana se rege por três princípios: a universalidade da lei, a dignidade absoluta do indivíduo humano e a autonomia da vontade.
Referido filósofo(3), estabelece que a autonomia da vontade é a constituição da vontade, pela qual é para si mesma uma lei - independentemente de como forem constituídos os objetos do querer. - O princípio da autonomia é, pois, não escolher de outro modo mas sim deste: que as máximas da escolha, no próprio querer, sejam ao mesmo tempo incluídas como lei universal.
Ferrater Mora chama autonomia o fato de uma realidade estar regida por lei própria distinta de outras leis, porém, não forçosamente incompatível com elas, admitindo que, no vocabulário filosófico em geral, o termo se emprega no sentido ontológico e ético.
Uma lei moral é autônoma quando tem em si mesma seu fundamento e a razão própria de sua legalidade. Esse é principalmente o sentido kantiano que procura indicar a autonomia da vontade como "uma propriedade mediante a qual a vontade constitui uma lei por si mesma, independentemente de qualquer propriedade dos objetos do querer".Como ocorreu na antiga Grécia, é na ética, que o vocábulo autonomia adquire sua significação, devendo-se a Sócrates a conceituação dessa categoria filosófica como algo que identifica a independência do homem em relação à parte animal de sua natureza. A autonomia do ser racional ao estabelecer as leis morais se apoia numa autarquia, ou auto-suficiência, isto é, numa pureza de intenção desvinculada das influências exteriores.
A AUTONOMIA DA VONTADE NO CAMPO DO DIREITO:
O papel da vontade no direito já foi objeto de numerosos estudos ao mesmo tempo por parte de juristas e filósofos, sendo certo que várias foram as posições assumidas e, principalmente, na fase de predominância do direito natural.
Vicente Rao(4) em obra clássica sobre os atos jurídicos identifica a vontade em todos seus pontos como constituindo matéria básica da teoria do direito e da realidade jurídica.Segundo Rao, "a vontade, manifestada ou declarada, possui no universo jurídico poderosa força criadora: é a vontade que através de fatos disciplinados pela norma, determina a atividade jurídica das pessoas e, em particular, o nascimento, a aquisição, o exercício, a modificação ou a extinção de direitos e correspondentes obrigações, acompanhando todos os momentos e todas as vicissitudes destas e daquelas".
No campo do direito, segundo Ihering(5), a vontade para os seguidores de Kelsen não passa de simples metáfora, visto que no plano das normas não há nada que se assemelhe à vontade, porquanto somente há imputação, isto é, uma estrutura lógica que é o modo de enlace característico de dois fatos numa norma, ou de um fato a uma pessoa. Neste caso, ocorre que na vida jurídica, muitas vezes um fato é imputado a um sujeito que efetivamente o tenha querido e o realiza, mas, em outros, pode ocorrer que um comportamento é realmente o efeito voluntário do sujeito, sem que lhe seja imputado, quando uma pessoa faz uma declaração de vontade sob o influxo de um medo insuperável, essa declaração, apesar de real e voluntária, porquanto "coactus tamen voluit", como diziam os romanos, apesar de ser efeito real do comportamento de alguém, juridicamente não lhe é imputado, não produz conseqüências.
A AUTONOMIA DA VONTADE NA FORMAÇÃO DOS CONTRATOS:
Segundo a doutrina clássica, o contrato é sempre justo, porque, se foi querido pelas partes, resultou da livre apreciação dos respectivos interesses pelos próprios contratantes, o que teoricamente presumir-se-á como o equilíbrio das prestações.
Sendo justo o contrato, segue-se que aos contratantes deve ser reconhecida ampla liberdade de contratar, só limitada por considerações de ordem pública(6) e pelos bons costumes(7). Assim enquanto forem observados esses limites, podem as partes convencionar aquilo que lhes aprouver, o que, de resto, constitui um aspecto da liberdade individual, consubstanciada no princípio de que é permitido tudo que não é proibido.
Podem, portanto, discutir livremente todas as condições contratuais, celebrar contratos regulados por lei, ou quaisquer outros inéditos que imaginem, escolher a melhor forma de declaração de vontade, fixar os efeitos, etc.Nos dissídios que acaso se formem, a missão do juiz terá de se circunscrever à apuração da vontade dos contratantes, em um processo de pura reconstituição.
Em contraposição às chamadas normas obrigatórias existem as facultativas que compreendem as normas supletivas e as interpretativas. O contratante, via de regra, preocupa-se, especialmente, com os efeitos principais do contrato. Descuida-se dos pormenores e das conseqüências secundárias. Poderia, precisamente porque as normas são facultativas, regula-las por forma diversa da preferida pelo legislador e sustentada na experiência universal. Contudo, em decorrência da omissão, subordina-se aos seus efeitos.
Colin et Capitant, brilhantemente opinam que essa submissão importa em tornar a autonomia da vontade mais aparente do que real.
Efetivamente e sem embargo da ficção jurídica de que "todos conhecem a lei", os contratantes serão, freqüentemente surpreendidos, em virtude da aplicação de regras supletivas, com efeitos e conseqüências estranhas à sua previsão e até contrárias à vontade silenciada.Sob esse aspecto, sofre a autonomia da vontade. A solução a posteriori de questões não previstas no contrato só poderá ser estabelecida pelas partes se estiverem de acordo. Não chegando a acordo, porém, a norma, em princípio, facultativa, torna-se obrigatória para os contratantes em dissídio. Isto é imprescindível, para que se solucione o conflito.
A liberdade de contratar, então, deve ser entendida em termos. As partes podiam contratar o contrário do que dispunha a norma facultativa. Mas, se não usaram essa faculdade, a sua imprevisão poderá tornar necessário que ela se transmude em preceito obrigatório.O exame da jurisprudência revela que, por vezes, o juiz adota solução não convencionada pelas partes, nem fornecida pela lei supletiva. Por uma imprevisão dos contratantes e do legislador, não se traçou a regra para a questão superveniente. O juiz de ordinário, simples aplicador ou intérprete de sua vontade, vê-se na necessidade de constituir uma solução estranha ao consentimento. Procede por suposições, imaginando uma solução que, no seu entender, seria a que as partes teriam adotado se o caso lhes tivesse ocorrido por ocasião da elaboração do contrato e, por ficção, a admite como condição subentendida ou tácita.
Esta é a teoria das condições subentendidas em que Patterson, recolheu como exemplos, numerosos casos da jurisprudência americana. Menciona, o caso do construtor que se desvia dos planos e plantas aprovadas pelo dono da obra, mas o faz somente no interesse desta e por ter verificado que o detalhe planejado não deve, ou não pode, ser executado. Alude, também, às condições tácitas de cooperação, indispensável à execução de certos contratos(8).Para outros autores, porém, trata-se de simples interpretação do contrato, isto é, de apuração da vontade dos contratantes, por não estar expressa a solução que deve ser subentendida.De qualquer modo, porém, não há certeza de que a condição que o juiz considere subentendida corresponde à real vontade dos contratantes, ou à vontade que teriam declarado se houvessem previsto a dificuldade superveniente. A falta dessa certeza basta para justificar o asserto de que, em muitas oportunidades, não corresponderá e, por conseqüência, será afetada a autonomia da vontade.
Problema ligado ao da autonomia da vontade é o de saber se, na divergência entre a vontade real e a vontade declarada, deve prevalecer esta ou aquela.
Segundo a teoria da vontade, a preponderância caberá à vontade real(9). Segundo a teoria da declaração, prevalecerá a vontade declarada(10).
A verdadeira solução, porém, é a intermediária(11). Se, em regra, é de preferir-se a vontade real, casos há em que, por conveniências sociais de segurança nas relações jurídicas, a vontade declarada deve prevalecer, porque, sendo a declaração o meio normal de revelação da vontade interna, não devem os que nela confiarem sofrer prejuízo pela divergência entre uma e outra(12).
As legislações, em geral, esposam critério eclético(13). Em todas as oportunidades, porém, em que a vontade real for sacrificada em favor da declaração, a autonomia da vontade receberá novo golpe.
DO SURGIMENTO DO CÓDIGO CIVIL AO ATUAL ANTEPROJETO DO CÓDIGO:
Antes de entrarmos especificamente na reforma do Código Civil aprovada pela Câmara dos Deputados (Redação final do Projeto de Lei n. 634-B, de 1.975, publicada no Diário do Congresso Nacional de 17/05/84 - Suplemento ao nº 047), faremos uma breve exposição dos caminhos que tomaram a codificação civil até o presente momento.
1) Lei de 20 de outubro de 1.823, confirmou as "Ordenações" - enquanto não se organizava um novo Código;2) Constituição de 1.824 "Constituição Imperial", artigo 179, inciso XVIII: "Organizar-se-á, o quanto antes, um Código Civil e um Criminal...";
3) 1.845, o Barão de Penedo apresenta ao "Instituto Ordem dos Advogados Brasileiros", o trabalho: "Da Revisão Geral e Codificação das Leis Civis e do Processo, no Brasil";
4) Nessa época Euzébio de Queirós, queria que fosse adotado o "Digesto Português de Correia Telles";
5) O "Instituto" deu parecer contrário;
6) 15 de fevereiro de 1.855, Teixeira de Freitas foi contratado para elaborar a "Consolidação das Leis Civis";
7) Em 1.858 a "Consolidação" ficou pronta com 1.333 artigos anotados;
8) Em 22 de dezembro de 1.858, foi aprovada pelo Imperador, a consolidação e determinada a "confecção de um projeto de Código Civil do Império";
9) Em 10 de janeiro de 1.859, Teixeira de Freitas firma contrato com o Governo do Império, para elaborar o "Projeto do Código Civil", a ser entregue até o dia 31 de dezembro de 1.861;
10) Em agosto de 1.860, Teixeira de Freitas, traz a público o famoso "Esboço";11) Contrato foi prorrogado até 30 de junho de 1.864;
12) Pelo Decreto 2.318 de 1.858, foi nomeada uma Comissão, fazendo parte o Conselheiro Antonio Ribas e Nabuco de Araújo;13) Em 20 de abril de 1.865, os trabalhos da Comissão tiveram início e foram suspensos em 31 de agosto de 1.865 (discutiram apenas, 15 artigos do Esboço);14) Em 20 de novembro de 1.866, Teixeira de Freitas renuncia os trabalhos, mas não foi aceita pelo novo Ministro da Justiça Martin Franscisco Ribeiro;
15) Em 20 de setembro de 1.867, Teixeira de Freitas queria dividir o Código em dois (Parte Geral e Parte Especial);
16) Em 1.871 a Argentina, através de Dalmácio Velez Sarsfiled, publica o Código Civil, baseando-se no Esboço;17) Em 05 de fevereiro de 1.872, o Visconde de Seabra envia um outro Projeto do Código Civil;
18) Em 11 de setembro de 1.872, é publicado o Dec. n. 5.164, que contratou Nabuco de Araújo para a redação do Projeto do Código Civil pelo prazo de 3 anos;
19) Em 18 de novembro de 1.872, o Governo Imperial rescinde o contrato com Teixeira de Freitas;
20) Em 19 de março de 1.878, ocorreu a morte de Nabuco de Araújo, que deixou 300 artigos já elaborados;
21) O Senador Joaquim Felício dos Santos, com o aval do Conselheiro Lafayette Rodrigues Pereira, então Ministro da Justiça, ofereceu-se para sem contrato ou qualquer espécie de ganho, elaborar o projeto do Código Civil;
22) Em 1.881, Felício dos Santos apresentou "Apontamentos para o Projeto do Código Civil brasileiro", com 2.602 artigos;23) Em julho de 1.881, o atual Ministro da Justiça Conselheiro Souza Dantas, nomeou uma Comissão para examinar o Projeto com a participação de Lafayette, Ribas e Coelho Rodrigues;24) Em 25 de março de 1.882, Felício dos Santos apresentou o Projeto à Câmara dos Deputados;
25) Em 1.884 são publicados 5 volumes do Projeto do Código Civil Brasileiro e Comentários, com 2.692 artigos;26) Em 06 de junho de 1.889, a Comissão d 1.881 foi reorganizada (integrante Coelho Rodrigues e presidida por D. Pedro II);
27) Em 15 de novembro de 1.889 houve a Proclamação da República;
28) Em 12 de julho de 1.890 foi contratado Antônio Coelho Rodrigues e o Projeto foi apresentado ao Governo em 23 de fevereiro de 1.893 (baseado no Código de Zürich de 1.853);
29) Em 1.891 o Projeto Felício dos Santos foi republicado com 2.762 artigos por ordem do Ministro da Fazenda Alencar Araripe;
30) O Marechal Floriano Peixoto dava preferência ao Projeto Felício dos Santos;
31) Em 1.895 o Senador Coelho Rodrigues influía o Congresso nacional para nomeação de uma Comissão para a escolha entre o Projeto Felício e o Projeto Coelho (sai vitorioso este último);32) Em 1.897 foi publicado com 2.734 artigos;33) Em 25 de janeiro de 1.899 o Ministro Epitácio Pessoa convidou Clóvis Beviláqua para elaborar o novo projeto;34) Em março de 1.899 Rui Barbosa faz sua "Crítica" ao projeto, apoiado por Inglez de Souza;
35) o Projeto teve início em abril, e em outubro de 1.899 foi entregue ao Governo;
36) Foi nomeada uma Comissão tendo como integrante Lacerda de Almeida, que apreciou o Projeto de 23/03 à 02/11 de 1.900;
37) Em 17 de novembro de 1.900, foi encaminhado à Câmara dos Deputados;
38) Em 26 de maio de 1.901 a Câmara formou uma Comissão tendo como integrante o Professor Azevedo Marques e como relator geral o Professor Sílvio Romero;
39) De 27 de junho de 1.901 à 26 de fevereiro de 1.902 foram realizadas várias reuniões e entregue ao Plenário da Câmara o Projeto Final;
40) O Projeto antes de ser apresentado em Plenário, foi revisto por Carneiro Ribeiro que em 04 dias fez a revisão gramatical;41) Em 21 de março de 1.902 a Câmara envia o Projeto ao Senado;42) Em 22 de março de 1.902 o Senado constitui uma Comissão para estudar o Projeto com a participação de Martinho Garcez e tendo como presidente o Senador Ruy Barbosa;
43) Em 03 de abril de 1.902 foi apresentado o "Parecer" da Comissão do Senado, atacando duramente as correções de Carneiro Ribeiro (esta "briga" durou 14 anos, e seu clímax durou 03 anos);44) Em 25 de setembro de 1.902 Carneiro Ribeiro respondeu às críticas nas "Ligeiras Observações sobre as Emendas do Dr. Ruy Barbosa, feitas à redação do Projeto do Código Civil";45) Em 10 de outubro de 1.903 foi publicado a "Réplica" de Ruy Barbosa e em 1.905 Carneiro Ribeiro apresenta a "Tréplica";46) Em 1.906 Clóvis Beviláqua publica "Em defesa do projeto do Código Civil brasileiro", com 540 páginas;
47) Em 31 de dezembro de 1.912 a Câmara recebeu o Projeto de volta;
48) Em 1.913 foi publicado o Projeto final, com emendas do Senado e foi retirado da ordem do dia;
49) Em 01 de julho de 1.915 o Projeto volta à votação na Câmara;
50) Em 22 de julho de 1.915 o Projeto volta ao Senado;51) Em 22 de agosto de 1.915 o Projeto volta à Câmara;52) Em 01 de janeiro de 1.916 o Projeto é sancionado pela Lei 3.071, pelo então Presidente da República Wenceslau Brás, para entrar em vigor a partir de 01 de janeiro de 1.917;
53) O Código Civil brasileiro influiu profundamente o Código Civil Chinês e o Português de 1.966;54) O Presidente Jânio Quadros nomeia Comissão para reforma do Código Civil;
55) Esta Comissão era composta pelo Professor Haroldo Valladão, Orlando Gomes, Caio Mário da Silva Pereira, Sylvio Marcondes Machado e Theófilo de Azeredo Santos. Neste primeiro momento foi encaminhado ao Congresso Nacional, através da Mensagem 804 de 12.12.65, Projeto de Código Civil(14) (calcado em anteprojeto desta comissão) e um Projeto de Código de Obrigações(15);56) Basearam-se na unificação do direito privado (Teixeira de Freitas) e no Código das Obrigações suíço;
57) Os referidos Projetos não lograram aprovação, sobretudo, pela forte oposição registrada nos meios jurídicos, tais projetos foram retirados por Mensagens de 1.966 e 1.967, respectivamente;
58) A iniciativa foi retomada pela Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil, nomeada pelo Ministro da Justiça em 1.969;
59) Essa Comissão foi formada sob a supervisão do Professor Miguel Reale e integrada pelos juristas José Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Vianna Chamoun, Clóvis Couto e Silva e Torquato de Castro, contando ainda com a colaboração do Professor Mauro Brandão Lopes;
60) O Anteprojeto do Código Civil brasileiro foi apresentado e publicado em 1.972, incluindo a unificação do direito obrigacional, que revisado em 1.973, após as críticas e sugestões recebidas, foi republicado em 1.974;
61) Finalmente foi encaminhado ao Congresso pela Mensagem do Poder Executivo 160/75, que lá deu origem aos Projetos de Lei 635/75;
62) O Projeto de lei n. 634-B de 1.975 (já aprovado pela Câmara dos Deputados), foi publicado como acima noticiamos no Diário do Congresso Nacional de 17 de maio de 1.984 - Suplemento ao nº 047) (16).