1. Origem, Conceito e Elementos
“Franchise, em inglês, provém do verbo francês, franchir, que significa libertar ou liberar, dar imunidade a alguém originalmente proibido de praticar certos atos. Daí o termo franchisage, correspondente ao privilégio que se concedia na Idade Média a cidades e súditos. Tem a compreensão de um privilégio concedido a uma pessoa ou a um grupo. Juridicamente, portanto, significa um direito concedido a alguém”. (VENOSA, 2015, p. 601)
O moderno contrato de franquia nasce do empreendedorismo norte-americano, em específico, do caso da companhia Singer Sewing Machine no ano de 1860. Esse tipo de contrato foi o modo encontrado pela firma para ampliar sua rede de distribuição sem grandes gastos de recursos próprios. A iniciativa foi bem sucedida e seguida por diversas empresas, sendo consagrada pela rede de lanchonetes McDonald’s a partir de 1955.
No Brasil pode se apontar como um dos pioneiros do franchise o empresário Arthur de Almeida Sampaio, atuante do ramo de calçados, que implantou em 1910 um modelo empresarial muito similar ao das franquias modernas. Segundo Ana Claúdia Redecker, a inserção das franquias no território nacional foi muito importante a medida que supriu a ausência de recursos para atender o crescimento dos setores de produção e consumo.
A evolução do contrato de franquia culminou em diversos conceitos, todos essencialmente similares. Um exemplo bastante completo e simples é o conceito do autor Waldirio Bulgarelli:
“Franchising é a operação pela qual um comerciante titular de uma marca comum, cede seu uso, num setor geográfico definido, a outro comerciante. O beneficiário da operação assume integralmente o financiamento de sua atividade e remunera o seu co-contratante com uma percentagem calculada sobre o volume dos negócios. Repousa sobre a cláusula da exclusividade, garantindo ao beneficiário, em relação aos concorrentes, o monopólio da atividade”. (BULGARELLI, 1995, p. 520)
Ao encontro desse conceito, temos a positivação da lei número 8.955 de 1994. Em seu artigo 2º, a referida lei apresenta a seguinte definição:
“Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício”.
A partir da definição legal é possível apontar alguns elementos da franquia. Em primeiro lugar está a característica de contrato cessão de licença de uso de marca e de título de estabelecimento, ou seja, o franqueado (pessoa física ou jurídica adquirente da outorga da marca, dos produtos e dos serviços) obtém do franqueador (pessoa jurídica que outorga) licença para utilizar marca, expressão, sinal de propaganda ou até patente já consagrada pelo público, mediante controle do franqueador. Está associado a isso o chamado direito de distribuição, outro elemento da franquia empresarial, o qual coloca como finalidade do contrato de franquia a melhor distribuição de produtos, mercadorias ou serviços de forma que atinja maiores áreas de comercialização com o menor custo possível.
Outro elemento importante é a exclusividade ou semi-exclusividade na distribuição de produtos, mercadorias ou serviços. A exclusividade ou semi-exclusividade pode ser vista sobre a ótica da operação no mesmo ramo de franquia após o término do contrato, do fornecimento de produtos ou mercadorias, que poderá ser efetuado somente pelo franqueador, e da área de atuação do franqueador em seu comércio.
No momento que a lei coloca: “(...) também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, (...)” está disponibilizando ao franqueado todo o know-how desenvolvido pelo franqueador, em outras palavras, coloca à disposição do franqueado toda a organização empresarial adquirida através da experiência pelo franqueador. Como exemplos desse know-how pode se citar o modo como o franqueado deverá instalar o seu negócio, o fornecimento de projeto arquitetônico para sua instalação, o treinamento do franqueado e de seus empregados e à adoção de controles de estoque.
Em contrapartida a disponibilização, o franqueado deverá efetuar uma remuneração ao franqueador do modo contratado. Existe uma ampla gama de maneiras para essa remuneração, e.g., pagamento de uma entrada inicial e de parcelas mensais calculadas sobre o faturamento ou de outras formas denominadas royalties ou assistência técnica.
O último elemento marca a independência entre o franqueado e o franqueador, ou seja, as empresas franqueadoras e as franqueadas são independentes umas das outras, constituindo pessoas jurídicas distintas. Em outras palavras, inexiste vínculo empregatício.
2. Objeto e Características da franquia
No caso das franquias, o objeto de comércio pode ser de muitas espécies. A franquia tem a finalidade de explorar uma marca ou produto e, por produto, entende-se diversas mercadorias, ou seja, não é algo que se possa restringir. O importante, tratando-se do objeto da franquia, é que seja garantido por uma marca registrada e que seja autorizado a ser comercializado por outras pessoas, além do franqueador.
Quando se obtém uma franquia, exige-se do franqueador uma assistência técnica na atividade, e não apenas o ato de concessão da franquia. Essa assistência pode ser de várias formas a serem tratadas no contrato, como por exemplo, assistência financeira, publicitária, de manutenção, ou o que for estabelecido, dependendo da relação entre franqueador e franqueado. Importante ressaltar que, qualquer que seja o tipo de assistência, existe uma permanente relação entre as duas partes, sempre visando aumentar e melhorar a atividade comercial. Em linhas gerais, sobre esta essencial e indispensável relação, segundo Gonçalves (2012, p. 697) “o franqueador estabelece o modo pelo qual o franqueado deverá instalar e operar o seu produto e lhe presta orientação e assistências contínuas, pelo prazo de duração do contrato”.
Entre as características básicas e fundamentais das franquias, podemos citar a consensualidade, onerosidade e bilateralidade do contrato (franqueador: pessoa jurídica titular da marca, produto ou serviço; e franqueado: pessoa física ou jurídica que adquire a exclusividade e o direito de exploração), o tempo de concessão do franqueador (que pode, ou não, ser determinado), a exclusividade no comércio em certa região cedida para a franquia, a assistência técnica prestada pelo franqueador e, por fim, o pagamento da franquia ao franqueador, em geral, com uma remuneração inicial e percentagem periódica dos lucros com a atividade. Além disso, é importante dizer que é dever do franqueado manter a reputação do produto e marca do franqueador. Em outras palavras, esses conceitos são brevemente citados pela autora Maria Helena Diniz:
“Franquia ou franchising é o contrato pelo qual uma das partes (franqueador ou franchisor) concede, por certo tempo (determinado ou indeterminado), à outra (franqueado ou franchisee) o direito de comercializar com exclusividade, em determinada área geográfica, serviços, nome comercial, título de estabelecimento, marca de indústria ou produto que lhe pertence, com assistência técnica permanente, recebendo, em troca, certa remuneração. Resulta da conjugação da licença de uso de marca com a prestação de serviço empresarial”. (DINIZ, 2013, p. 71. e 72).
Outro fator importante no que diz respeito às características é que, antes do contrato, deve o franqueador fornecer todos os dados do negócio ao possível franqueado, a partir de uma Circular de Oferta de Franquia, que deve ser clara e compreensível, como explicam os autores Marcelo M. Bertoldi e Marcia Carla Pereira Ribeiro, baseados no art. 3o da Lei 8.955/94:
“Um dos princípios fundamentais que rege o contrato de franchising, corolário do princípio de boa-fé contratual, é a chamada disclosure, pela qual o franqueador tem a obrigação pré-contratual de fornecer todas as informações necessárias para que o candidato a franqueado tenha condições de analisar com a antecedência necessária todas as nuanças do negócio”. (BERTOLDI E RIBEIRO, 2015, p. 856, 857).
As franquias têm como principais características de sua formação a independência em relação ao franqueador e a rede de distribuição de produtos. Nota-se que, para caracterizar a franquia, necessariamente fala-se em franqueador, o que reforça a relação obrigatória e fundamental para sua existência. Essa relação será determinada no contrato, com cláusulas de diversos assuntos, mas cabe aqui frisar as principais: prazo, preço, cessão de direitos e exclusividade.
A rede de distribuição de produtos ou de serviços entre franquia e franqueador não deve ser muito onerosa a esta segunda parte. Os gastos são inevitáveis, já que, sem a franquia, o custo seria maior pela necessidade de distribuir a atividade pelas sucursais. Mas, ao mesmo tempo, deve ser pouco onerosa por causa da vantagem da franquia em comercializar algo conhecido, com exclusividade e com toda a assistência que recebe para colocar no mercado. O baixo ônus ao franqueador é o equilíbrio para que a distribuição entre eles seja boa financeiramente para ambas as partes, de uma forma que apresente vantagens aos interessados.
Não se deve confundir a franquia com uma sucursal do franqueador. Isso porque a franquia tem independência, é autônoma jurídica e financeiramente. Não há, nesta relação, qualquer tipo de vínculos empregatícios, até porque, em regra, é o próprio franqueado que banca as despesas para instalação e operação de sua atividade. A relação já aqui citada entre as partes torna essa independência relativa, e não absoluta, já que pode o franqueador impor condições restritivas à franquia com algumas medidas que só podem ser tomadas após autorização (é o caso de promoções nos produtos, por exemplo). Ou seja, existe a autonomia, mas não afasta um certo controle que o franqueador possui, até porque, dar total liberdade seria um enorme risco ao nome e reputação da marca, sendo que uma parte representada por ela não estaria dependendo de quem a obtém, assim, não haveria nenhum controle.
3. Como se opera a franquia. Onerosidade do contrato
A franquia, até os dias de hoje e principalmente em tempos de crise1, é um sistema atrativo para se investir, por possuir um baixo custo de investimento e a certeza do retorno através do lucro obtido ao utilizar uma marca e/ou produto já existente e conhecido no mercado, além de ser uma concepção estratégica para os negócios do franqueador (BARROSO, 1997, P. 13, 19 e 20). Embora, a franquia seja um mecanismo de cooperação, o franqueador e o franqueado atuam no mesmo mercado, dessa forma, além de franqueados entre si, são também concorrentes (BITTAR, 2005, p. 209).
O contrato de franchising é um contrato oneroso que segundo Fábio Coelho Ulhoa, é uma junção dos contratos de licenciamento do uso da marca e o de organização empresarial (ULHOA, 2015, p. 492). Dessa forma, há uma prestação e uma contraprestação dos chamados franqueador (franchisor) e franqueado (franchise)2, em que o franqueador dispõe uma licença para que o franqueado se utilize da marca3 e do produto no mercado, assim, disseminando sua marca e produto de forma econômica (BITTAR, 2005, p. 207). Consequentemente, o franqueado paga a taxa de filiação, bem como determinada porcentagem sobre os lucros obtidos ao franqueador (MARTINS, XXXX, p. 490/491), esperando, dessa forma, total assistência técnica do franqueador, seja na fabricação dos produtos que tenham retorno assegurado, ou mesmo, na inovação dos produtos e sua divulgação (BITTAR, 2005, p. 207. e 208).
É necessário expor que essa relação jurídica existente entre o franqueado e o franqueador, não é de natureza empregatícia, mas sim uma relação de “parceria entre duas empresas independentes”, mesmo que caiba ao franqueador a estratégia de mercado, o franqueado assume o risco de êxito ou fracasso da franquia e arca com as despesas e manutenção de sua franquia (BITTAR, 2005, p. 40. e 41).
O franqueador, primeiramente, é responsável pela oferta da franquia, ou seja, é responsável pela divulgação da franquia, tanto a pessoas físicas, quanto jurídicas, objetivando mostrar as vantagens daquela franquia. Essa divulgação, segundo Fran Martins, pode ocorrer por meio de “publicações em órgãos especializados ou mesmo na imprensa comum, ou por qualquer outro meio de comunicação” (MARTINS, XXXX, p. 488).
Anteriormente a formação do contrato, o franqueador tem a obrigação de fornecer um documento denominado de Circular de Oferta de Franquia, dentro do prazo de “no mínimo 10 dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ligada a este” (Art. 4º, Lei de Franchising n° 8955/94). Em caso que não haja a apresentação da Circular de Oferta de Franquia, segundo o parágrafo único do art. 4º da Lei nº 8955 de 1994, “o franqueado poderá arguir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties 4 , devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos”.
A finalidade da Circular de Oferta de Franquia é proteger a parte mais fraca da relação jurídica, no caso em questão é o franqueado, porque, nas palavras de Adalberto Simão Filho,
dá transparência necessária ao negócio, reduzindo a possibilidade de o franqueado consumidor do pacote ser eventualmente lesado em seus direitos, por ausência de informações claras e precisas a respeito do negócio e por disparidade entre o negócio adquirido e o efetivamente operado, que porque delineia entre o negócio adquirido e o efetivamente operado, que porque delineia o sistema de franquia empresarial, de forma que o intérprete possa melhor averiguar o caso concreto, investigando a natureza jurídica da relação entabulada e suas consequências. (FILHO, 1998, p. 97).
Assim a Circular de Oferta de Franquia representou um grande avanço da Lei nº 8.955, de 15.12.1994 (FILHO, 1998, p. 97). E segundo o artigo 3º da Lei de Franchising, a Circular de Oferta de Franquia possui uma forma e tem que ser, obrigatoriamente, escrita, em linguagem clara, acessível e ainda, deverá conter os seguintes requisitos (MARTINS, XXXX, p. 488):
I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços;
II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios;
III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;
IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;
V - perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;
VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;
VII - especificações quanto ao:
a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia;
b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e
c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;
VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:
a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties);
b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;
c) taxa de publicidade ou semelhante;
d) seguro mínimo; e
e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;
IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone;
X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte:
a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e
b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações;
XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores;
XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a:
a) supervisão de rede;
b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado;
c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos;
d) treinamento dos funcionários do franqueado;
e) manuais de franquia;
f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e
g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;
XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador;
XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a:
a) know how5 ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; e
b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador;
XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive os respectivos anexos e prazo de validade”.
O franqueado, dessa forma, deve se prevenir, com base na Circular de Oferta de Franquia apresentada, e “examinar a situação do franqueador, qualidade dos produtos, sua aceitação no mercado consumidor, as imposições do franqueador para a concessão da franquia, territórios em que pode agir, com exclusividade na comercialização” (MARTINS,XXXX, pg. 490), como também, solicitar “uma relação de seus franqueados, com nome e endereço dos respectivos titulares das franquias, para que possa dirigir-se a cada um deles e perguntar-lhes se seu franqueador lhes está dispensando toda a atenção e todo o apoio de que carecem e dos quais são merecedores por força do contrato que assumiram” (BARROSO, 1997, p. 45). No entanto, não deve ser o único a tomar cautelas antes de efetivamente fechar o contrato, o franqueador também deve pesquisar sobre o franqueado, visto que este será um representante e divulgará sua marca e seus produtos que já são conhecidos pela sociedade.
Depois do franqueado e franqueador tomarem suas medidas para se resguardar e evitar eventuais surpresas, chamada por Fran Martins de condições preliminares, passa-se à fase de discussão das cláusulas contratuais, visto no contrato de franquias as cláusulas podem ser flexíveis, permitindo, assim, eventuais mudanças. Embora, em regra, o contrato de franquia seja um contrato de adesão, no qual consiste em cláusulas fixas. (MARTINS, XXXX, p. 490/491). E como fruto de negociações, o contrato de franquia, deve zelar pela transparência, sinceridade, lealdade e o respeito mútuo, desse modo, ao concluir o contrato, as partes devem estar plenamente cientes da intenção das partes (BARROSO, 1997, p. 64).