4. Natureza Jurídica
O contrato de franquia incide na prestação de serviços e distribuição de produtos, em que o franqueador utiliza de um mecanismo de expansão para sua atividade negocial sem necessidade de grandes investimentos na constituição de filiais, porém cedendo em caráter temporário a exclusividade ou semi-exclusividade de produtos e serviços ao franqueado em determinada região, bem como fornecimento, direito de marca e patente, publicidade, know-how e orientação necessária para que o franqueado obtenha o retorno requerido.
O franqueado deve observar práticas padronizadas com base na assessoria técnica, mercadológica e administrativa que lhe será concedida, pois se valerá de um sistema de prestação de serviços e um sistema de vendas já testado por uma clientela. A notoriedade advinda deste processo de expansão padronizado traz vantagens à marca, logo franqueador e franqueado se valem da maior abrangência de mercado. Tem a vantagem da descentralização do capital e o apoio ao desenvolvimento da pequena empresa com a incidência de menores riscos.
O franqueado age em nome próprio e não como mero representante, a ligação estabelecida entre eles é a comercialização de produtos e (ou) serviços. É um híbrido de alguns contratos como o de concessão exclusiva, fornecimento e distribuição, com alguns elementos em comum direcionados a um modelo específico de negócio, com suas particularidades.
O contrato deve prever remuneração (direta ou indireta) devida ao franqueador, que normalmente abrangem uma taxa de filiação inicial e uma porcentagem do faturamento mensal bruto do franqueado (royalties). Devemos ainda ressaltar que não há vínculo empregatício e sim uma comunidade de interesses na qual o franqueado não possui uma sucursal, mas atua de forma autônoma.
5. Classificação
Classificação do contrato:
Consensual: constituído pela simples vontade dos contratantes. Quase sempre realizado na forma escrita, porém, teoricamente, pode ser realizado verbalmente tendo como prova a escrituração dos livros;
Bilateral: gera obrigações recíprocas ao franqueador e ao franqueado. O cumprimento do contratado é requisito para que o contratante exija a prestação a que tem direito;
Oneroso: pois gera vantagens a ambas as partes;
De execução continuada ou sucessiva: tem prestações feitas continuadamente e não em apenas um determinado momento.
Classificação da franquia quanto à modalidade:
Franquia de marca e de produto: concessão de uso de marca para comercialização de produto a ela relacionado, de maneira exclusiva;
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Business Format Franchising: onde, além da concessão de uso da marca, é transferida também a formatação do negócio se utilizando de normas operacionais e técnicas de procedimentos restringindo mais o franqueado à padronização.
Classificação da franquia quanto à atividade:
De serviços: franqueador disponibiliza ao franqueado um padrão original de oferecimento de serviços;
De produção: o franqueador produz os produtos a serem comercializados pelos franqueados utilizando-se de determinadas marcas;
De distribuição: o franqueador escolhe produtos fabricados por terceiros para que sejam comercializados na rede de franquias;
De indústria: o franqueador disponibiliza informações referentes a know-how e tecnologia para que o franqueado tenha condições de industrializar e distribuir produtos, sob supervisão, garantindo a qualidade atribuída à marca;
Mista: franquia que combinar mais que uma das formas supracitadas.
6. Cláusulas contratuais
À luz do disposto na respeitada doutrina de Fran Martins, aduz que a Lei nº 8.955, de 15.12.1994 parece ser concisa regendo o contrato de franquia no Brasil, em principal por relações contratuais baseadas no princípio da autonomia de vontade. As cláusulas contratuais são as mais variadas, de acordo com a natureza e importância dos produtos e interesses das partes. As cláusulas frequentemente usadas, segundo aponta pesquisa, são as relacionadas a seguir6:
Direito do franqueador de proibir ao franqueado a venda de quaisquer produtos que não forem feitos, aprovados ou indicados pelo franqueador;
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A realização de um mínimo de vendas dos produtos franqueados;
O pagamento de certa importância pela franquia, podendo esse consistir em uma porcentagem sobre o lucro bruto ou uma taxa fixa prefixada;
O franqueado deve manter as portas abertas ao público durante certos dias e horas;
O direito de o franqueador inspecionar os livros do franqueado;
A participação do franqueado nas despesas de publicidade do franqueador;
A aprovação pelo franqueador dos anúncios locais feito pelo franqueado em companhias indicadas pelo franqueador;
Direito de o franqueador adquirir os negócios do franqueado; (O franqueado terá condições de se servir do prestígio da rede franqueadora, utilizando-se de um sistema de vendas, de fabricação ou de prestação de serviços já testado e aprovado pela clientela, além de poder contar com a assistência permanente do franqueado7).
O direito de o franqueador proibir ao franqueado certas modalidades de vendas, inclusive as vendas de crédito;
A aprovação pelo franqueador das compras de equipamentos feitas pelo franqueado;
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A submissão de balanços financeiros periódicos do franqueado ao franqueador e a manutenção do franqueado de quotas mensais ou anuais de vendas dos produtos comercializados e o depósito pelo franqueado de todo o apurado em suas vendas em um balanço indicado pelo franqueador;
A obrigação do franqueado a fazer manutenção do serviço de contabilidade, realizado por empresas indicadas pelo franqueador;
Proibição de fazer o franqueado qualquer outro negócio enquanto a franquia estiver em vigor; e
Uso obrigatório pelos empregados do franqueado de uniformes aprovados pelo franqueador.
Entretanto, inobstante haver tantas opções, algumas cláusulas são sempre necessárias para o contrato de franquia ou franchising. Essas cláusulas obrigatórias se referem ao prazo do contrato, à delimitação do território e da localização, às taxas de franquia, às quotas de vendas, ao direito de o franqueador vender a franquia e ao cancelamento ou à extinção do contrato.
O prazo do contrato varia de 1 a 5 anos, podendo ser convencionado pelas partes prorrogação se houver interesse após o término da vigência.
A cláusula territorial é fundamental para que se saiba o local onde o franqueado pode atuar. Esse território pode ser um grupo de Estados, um só Estado, uma região, uma cidade ou uma parte da cidade. Escolhido o território, o franqueado poderá usar as marcas do franqueador. O franqueador quase sempre aprova a localização verificando todos os seus aspectos: facilidade de estacionamento, vizinhança, proximidade de bancos, transportes, facilidade de acesso, até mesmo as horas em que há maior fluxo de pessoas.
Há também as taxas de franquia (devidas pela exploração e pelo uso das marcas do franqueador, inclusive as suas insígnias e sinais de propaganda). É de costume fixar uma quota de vendas. A cláusula referente ao direito que tem o franqueado de vender o seu negócio resulta de sua autonomia, pois não há vínculo de subordinação ou empregatício com o franqueador. Desse modo, a empresa franqueada não será uma sucursal do franqueador, pois ela terá autonomia jurídica e financeira8. No entanto, em regra, este impõe certas obrigações na venda, como a de aprovar o franqueador o comprador e deste fazer com ele, novo contrato de franquia. Caso não seja isso acordado, o franqueado pode livremente vender o seu negócio (quando não houver uma cláusula dando preferência na aquisição ao franqueador), mas o comprador não poderá utilizar as marcas, insígnias e sinais de propaganda do franqueador.
As cláusulas relacionadas à extinção do contrato devem esclarecer os motivos que podem causar essa extinção.
7. Preço dos produtos franqueados
Fran Martins enfatiza que este é um item cuidadosamente tratado na feitura dos contratos de franquia é o que se refere ao preço das mercadorias que serão comercializadas ou dos serviços que serão prestados9. O preço é comumente fixado pelo franqueador; sobre ele é dado um abatimento ao franqueado. Quase sempre os preços são uniformes, em relação ao público consumidor, sendo, assim, os mesmos, quer este adquira o produto junto ao fornecedor, quer junto ao franqueado.
O franqueador consente, algumas vezes, que o preço seja alterado, para mais, pelo franqueado. Isso ocorre, em regra, quando o franqueador está localizado em uma praça distante da do franqueado e o aumento do preço é feito a título de compensação pela remessa que acarreta uma série de despesas. Fixado o preço pelo franqueador, não pode o franqueado alterar quando bem entender para lucrar mais – quando o altera para mais – ou maior número de clientes, quando altera para menos.
O preço da venda das mercadorias é fixado sempre pelo franqueador. O franqueado, desejando fazer qualquer alteração no mesmo, terá que ter a aprovação do franqueador, que, para atende-lo, examinará as condições existentes para a alteração do preço no território concedido ao franqueado.
Os terceiros que forem prejudicados com a alteração do preço das mercadorias, pelo franqueado, poderão dirigir-se diretamente ao franqueador, fazendo suas reclamações. Sendo essas justas, poderá o ocorrido dar lugar ao cancelamento da franquia pelo franqueador.
8. Extinção do contrato
A extinção ocorre em regra com a expiração do prazo acordado entre as partes e também pode ocorrer a qualquer tempo durante a vigência do contrato se assim for a vontade das partes.
Durante a vigência do contrato, poderá ser extinto na hipótese de uma das do descumprimento de uma das partes das obrigações contratuais. A extinção é requerida pela parte prejudicada, sendo necessária a prova da infração contratual.
O franqueador pode requisitar a extinção do contrato se a conduta do franqueado refletir no bom conceito do franqueador, como por exemplo: ser o franqueado ébrio contumaz, praticante de atos antiéticos e escandalosos; isso porque o franqueado deve zelar pelo prestígio dos produtos, e sua conduta particular se reflete na boa imagem que o franqueador deve inspirar, através dos produtos.
Embora o contrato tenha tempo determinado, as partes costumam estabelecer cláusulas que dão à sua extinção por ato unilateral.
CONCLUSÃO
O grupo conclui que a criação inteligente do franchising, que se firmou como uma modalidade de negócio das mais crescentes e vitoriosas dos últimos tempos, permite a expansão rápida do comércio e da indústria, convalidando grandes marcas sem que haja necessidade de grandes investimentos pelos franqueador e sem grandes riscos ao franqueado.
O resultado positivo pode ser avaliado pelo ramo da alimentação que demonstra como o crescimento da iniciativa empresarial tradicional cresce a passos menores que as franquias, com sua notoriedade e qualidade padronizada.
A participação e a transparência fazem parte dessa geração de negócios onde o relacionamento e a integração contribuem para o sucesso do todo e o sucesso é o interesse comum.
REFERÊNCIAS
BULGARELLI, Waldirio. Contratos mercantis. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1995. p. 520.
REDECKER, Ana Cláudia. Franquia empresarial. São Paulo: Memória Jurídica, 2002
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espécie. São Paulo: Atlas, 2015
BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial, volume 2 : títulos de crédito, falência e concordata, contratos mercantis / Marcelo M. Bertoldi, Marcia Carla Pereira Ribeiro. – 9ª. ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e prático dos contratos, v.4 / Maria Helena Dinis. – 7. ed. – São Paulo: Saraiva, 2013.
MARTINS, Fran; LIMA, Osmar Brina Corrêa. Contratos e obrigações comerciais, ed. Ver. E aum. Rio de Janeiro, Forense, 2010.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Contratos e Atos Unilaterais. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. 3. v.
INTERNET
JUCESP – https://www.jucesponline.sp.gov.br/
INPI – www.inpi.gov.br
SEBRAE – www.sebrae.com.br
PORTAL DO FRANCHISING – www.portaldofranchising.com.br
JUSBRASIL – www.jusbrasil.com.br
CONSULTOR JURÍDICO – www.conjur.com.br
ENTREVISTA
Daniel Dezontini, sócio fundador do escritório Dezontini Sociedade de Advogados.
Notas
1 De 4.200 franquias em 1986, passamos para 5.061 em 1987; para 5.900 em 1988; para 7.012 em 1989, para 13.988 em 1990/91, e, finalmente, para 28.240, em 1996, conforme registro feito, pelo censo da revista Pequenas Empresas e Grandes Negócios, encomendado, especialmente, pela Associação Brasileira de Franchising (BARROSO, 1997, p. 20).
2 Segundo Adalberto Simão Filho, as vantagens do contrato de franquia ao franqueador é a expansão da rede e novos mercados; notoriedade da marca, facilitando o consumo e consequentemente a aderência de novos franqueados; desconto nos produtos devido ao grande volume de compras, pois há necessidade de suprir os demais franqueados; ausência de relação empregatícia e redução de custos, tanto devido ao grande volume de compras, quanto pela existência da divisão dos gastos entre os franqueados e o franqueador. Com relação ao franqueado as vantagens são: Prestígio da rede franqueadora; sistema já tentado e assistência técnica permanente. Já as desvantagens ao franqueador são a existência da indisciplina do franqueado, ou seja, perde-se o total controle sobre os negócios; problemas de inadequação do franqueado e a rentabilidade baixa, pelo fato de uma unidade lucrar mais que outras unidades. Por fim, com relação ao franqueado, existe a perda de autonomia empresarial; controle externo por parte do franqueador sobre a unidade franqueada; distribuição calculada; desamparo na insolvibilidade (FILHO, 1998, p. 66)
3 “A marca, segundo Steve Weiss, é a maneira mais eficaz de se identifica uma propriedade e de classificar as responsabilidades e os privilégios que a acompanham. (....) O valor de uma marca não é propriamente o que o produto coloca nela, mas o que o consumidor dela retira. Não é sem razão que a função básica de uma marca é a fazer cm que a decisão de compra por parte do consumidor seja a mais fácil e satisfatória para si” (BARROSO, 1997, p. 41)
4 Royalty é uma palavra de origem inglesa que se refere a uma importância cobrada pelo proprietário de uma patente de produto, processo de produção, marca, entre outros, ou pelo autor de uma obra, para permitir seu uso ou comercialização. Disponível em: <https://www.senado.gov.br/noticias/agencia/infos/inforoyalties_.htm> Acessado em 29.09.2015.
5 O Know-how, segundo Adalberto Simão Filho, é um bem intangível, dessa forma, pertencente ao franqueador, não é algo que possa ser patenteado, pois é derivado de sua experiência, nada mais é que o segredo do franqueador, dessa forma, caso o segredo for exposto pelo franqueado, poderá sofrer a rescisão contratual, bem como indenização por perdas e danos sofridos (FILHO, 1998, p. 70)
6 Fran Martins, Contratos e Obrigações Comerciais, v. XXXII, p. 492-493.
7 Marcelo M. Bertoldi e Marcia Carla Pereira Ribeiro, Curso Avançado de Direito Comercial, p. V, p. 855.
8 Maria Helena Diniz, Tratado Teórico e Prático dos Contratos, v. XXXI, p. 75.
9 Fran Martins, Contratos e Obrigações Comercias, v. XXXII, p 494.