A SANÇÃO PENAL
O ordenamento jurídico brasileiro estabelece tipos penais para certas ações ou omissões praticadas pelo homem, sendo essa prática apta a sujeitar a pessoa a uma imposição penal prevista em lei.
Segundo GRECO1 (2013, p. 157), o legislador, por imposição do princípio do nullum crimen sine lege, quando quer impor ou proibir condutas sob a ameaça de sanção, deve se valer de uma lei.
MOURA TELES2 (2006, p.293) esclarece que “a todo fato ilícito corresponde a uma sanção. O ilícito é a violação do dever imposto pelo direito positivo, sob a ameaça da sanção. Quem causa um dano deve repará-lo, ressarcindo o titular do bem danificado. Quem viola um direito, igualmente”.
A sanção penal é o gênero, que comporta duas espécies, sendo a primeira a pena (art.32 do CPB), a qual é aplicada ao agente imputável, uma vez que essa espécie de sanção penal tem como pressuposto a culpabilidade, já a segunda forma de sanção é a medida de segurança (art. 96. do CPB) que se aplica aos agentes inimputáveis por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto. Contudo, ao agente semi-imputável, poderá ser aplicada uma medida de segurança ou uma pena reduzida.
Sobre o sistema de aplicação da sanção penal, vale destacar que existem dois tipos, o primeiro é o duplo binário, que consiste na aplicação da medida de segurança junto com a pena nos casos dos agentes semi-imputáveis, já o segundo é o sistema vicariante ou unitário, em que se aplica ao semi-impútavel a medida de segurança ou a pena, ou seja, estas não podem ser aplicadas cumulativamente. Atualmente o Código Penal adota o sistema vicariante, sendo vedado cumular pena e medida de segurança.
Nesse sentido, Capez corrobora:
“Nosso Código Penal adotou o sistema vicariante, sendo impossível a aplicação cumulativa de pena e medida de segurança. Aos imputáveis, a pena; aos inimputáveis, medida de segurança; aos semi-imputáveis, uma ou outra, conforme recomendação do perito”. (CAPEZ, Fernando e Stela Prado. Código de Processo Comentado – 5ª ed. São Paulo. Saraiva, 2014, p. 203).
ESPÉCIES DE SANÇÃO
PENA
O ordenamento jurídico brasileiro proíbe penas cruéis, prisões perpétuas e penas que são contrárias à dignidade da pessoa humana.
Aplica-se a pena o princípio da humanidade, conforme estabelece a Carta Magna de 1988, no artigo 5º, incisos III, XLVIII e L, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação.
Para MOURA TELES3 (2006, p. 293), “o ilícito penal é uma espécie de ilícito jurídico, cuja sanção é a pena. Quem comete um crime deve sofrer a pena”.
A pena possui caráter aflitivo, a qual restringe ou priva o bem jurídico do culpado, bem como, possui o objetivo de aplicar ao agente delituoso uma retribuição punitiva, promover sua readaptação e prevenir novas práticas delituosas, deste modo, corrobora CAPEZ4 (2014, p. 99) sobre a pena:
“Sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.”
A pena é aplicada aos imputáveis, que são aqueles que têm a capacidade de entender a ilicitude do ato praticado e, de agir de acordo com tal entendimento. Todavia, aos que não possuem o discernimento no momento do ato ilícito praticado, isto é, os inimputáveis e semi-imputáveis, se aplica a medida de segurança. No entanto, caso o fronteiriço, como é chamado o agente semi-imputável, ao tempo da ação do ato ilícito possuísse total discernimento, a este seria aplicada uma pena reduzida.
No artigo 32 do Código Penal Brasileiro, estabelece quais são as espécies de pena, sendo estas a pena a privativa de liberdade, a pena restritiva de direitos e, a pena de multa, in verbis:
Art. 32. - As penas são:
I - privativas de liberdade;
II - restritivas de direitos;
III - de multa.
A primeira espécie de pena é a pena privativa de direitos (ou pena de prisão) é aplicada ao agente condenado por crime apenado de reclusão ou detenção, sendo que a reclusão ocorre quando o início de cumprimento da pena pode ser dar pelo regime fechado, semiaberto ou aberto, todavia, a detenção, ocorre quando o cumprimento da pena começa pelo regime semiaberto ou aberto. Deste modo, percebe-se que a diferença entre as formas de pena privativa de liberdade, é que na reclusão o cumprimento da pena pode ser iniciado pelo regime fechado e, já na detenção o seu início só pode se dar a partir do regime semiaberto.
Como as penas não possuem caráter perpétuo aplica-se as mesmas a progressão de regime no cumprimento da pena, que nada mais é do que um escalonamento de regime, onde começa pelo regime mais duro, passando pelo semiaberto e indo para o regime aberto. Há requisitos cumulativos para que haja essa progressão, primeiro, o apenado tem que cumprir 1/6 (um sexto) da pena em um determinado regime para que possa ir para outro regime menos gravoso, e segundo, observa-se o mérito do preso, ou seja, este tem que possuir bom comportamento carcerário para assim ser deferido o pedido de progressão.
Vale ressaltar que, no caso de crimes hediondos, também é aplicado à progressão de regime, contudo, os requisitos são distintos, uma vez que o apenado tem que cumprir pelo menos 2/5 (dois quintos) da pena em um determinado regime para que possa ir para outro regime menos gravoso. Obsta que se o réu for reincidente, deverá cumprir não 2/5 (dois quintos), mas 3/5 (três quintos) da pena, como também, possuir bom comportamento carcerário.
A lei traz alguns benefícios ao apenado, sendo um destes a remição5, prevista nos arts. 33, 126, caput, e 127 da Lei de Execuções Penais, onde é dada ao preso que trabalha durante a sua pena, e consiste que para cada três dias trabalhados é descontado um dia da pena:
Art. 33. A jornada normal de trabalho não será inferior a 6 (seis) nem superior a 8 (oito) horas, com descanso nos domingos e feriados.
Parágrafo único. Poderá ser atribuído horário especial de trabalho aos presos designados para os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal.
(...)
Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.
(...)
Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.
A detração diferentemente da remição, utiliza o tempo em que o apenado ficou preso preventivamente ou cautelarmente para ser abatido do tempo de prisão definitiva, in verbis, o artigo 42 do Código Penal:
“Art. 42. - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”.
Já, a segunda espécie de pena é a restritiva de direitos, a qual foi criada para evitar que o agente que pratica crime sem grande perigo social, seja jogado atrás das grades junto com agentes que trazem perigo para a sociedade.
Essa espécie de pena possui alguns requisitos, sendo o primeiro o requisito temporal, onde a pena não pode ser superior a 4 anos para os crimes dolosos, pois, caso a pena ultrapasse o limite de 4 anos, não haverá possibilidade de concessão a pena restritiva de direitos, porém, quando se tratar de crime culposo, não há limite temporal para haver a substituição da pena para a restritiva de direitos.
O segundo requisito é a forma do crime, ao crime doloso praticado com o emprego de grave ameaça e com violência, não cabe a aplicação dessa espécie de pena, salvo se o crime doloso for praticado sem violência ou grave ameaça contra a pessoa, que neste caso, poderá ser aplicado a pena restritiva de direitos.
Como terceiro requisito tem-se as circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59 do Código Penal, as quais devem ser favoráveis para aplicar tal espécie de pena, in verbis:
Art. 59. - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
O ordenamento jurídico possibilita a substituição de uma pena privativa de liberdade por outra espécie de pena. Quando a pena for inferior ou igual a um ano, poderá ser substituída por uma de multa ou restritiva de direitos, todavia, quando a pena for superior a um ano, poderá ser substituída a pena privativa de direitos por duas penas, por exemplo, uma de multa cumulada com uma restritiva de direitos, ou ainda, duas restritivas de direito.
Por fim, a terceira e última espécie de pena é a multa (arts. 49. a 52, do CP), a qual pode ser aplicada de forma isolada ou cumulada. O valor pago é destinado ao Estado, onde se leva em conta para calcular o valor da multa o dia-multa, que varia de no mínimo 10 e máximo de 360 dias-multa, bem como, leva em consideração o estado econômico do réu para a fixação do valor. Vale ressaltar que caso a multa não seja paga, esta será executada na vara da Fazenda.
MEDIDA DE SEGURANÇA
Essa espécie de sanção penal possui uma finalidade distinta da pena, pois tem como objetivo a cura ou o tratamento do agente que praticou um fato típico e ilícito. Ela se aplica aos agentes inimputáveis por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto, bem como, para o agente semi-imputável, conforme o artigo 26 do Código Penal:
“Art. 26. - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.
Nesse sentido, o magistrado deverá na sentença absolver o agente inimputável que praticou uma conduta típica e ilícita, afinal o agente inimputável não tem consciência do ato por ele praticado, porém deverá ser aplicada ao mesmo uma medida de segurança. Essa sentença que absolve o agente inimputável é chamada de sentença absolutória imprópria.
Ao contrário do agente inimputável, que é aquele que não possui discernimento da ilicitude, o agente semi-imputável, que é aquele que possui discernimento reduzido, o qual comete um fato típico, antijurídico e culpável deverá ser condenado. Porém, a sua pena será reduzida de um a dois terços, como dispões o art. 26, §1º do CP:
“(...)Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.
Contudo, se for verificado que o “fronteiriço”, isto é, o semi-imputável, necessita de um tratamento curativo, deverá a pena privativa de liberdade ser substituída pela internação ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de um a três anos, como dispõe o artigo 98, do CP:
Art. 98. - Na hipótese do parágrafo único do art. 26. deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º.
Vale destacar que para Moura Teles6, a medida de segurança para ser aplicada, deve possuir dois requisitos, o primeiro é a prática de um fato típico e ilícito e o segundo é a periculosidade do sujeito, isto é, a probabilidade do agente cometer crimes.
Sobre a periculosidade, Capez esclarece que:
“É a potencialidade para praticar ações lesivas. Revela-se pelo fato de o agente ser portador de doença mental. Na imputabilidade, a periculosidade é presumida. Basta o laudo apontar a perturbação mental para que a medida de segurança seja obrigatoriamente imposta. Na semi-imputabilidade precisa ser constatada pelo juiz. Mesmo o laudo apontando a falta de higidez mental deverá ainda ser investigado, no caso concreto, se é caso de pena ou medida de segurança. No primeiro caso, tem-se a periculosidade presumida. No segundo, a periculosidade real”
(CAPEZ, Fernando e Stela Prado. Código de Processo Comentado – 5ª ed. São Paulo. Saraiva. 2014, p. 203)”.
Essa espécie de sanção penal possui dupla finalidade, tendo em vista que ela tem caráter detentivo, pois o sujeito poderá ser internado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, se não houver, será em outro estabelecimento adequado, art. 96, I do CPB, nessa situação haverá a privação de liberdade e, também terá caráter restritivo, onde o mesmo estará submisso a um tratamento ambulatorial, que consiste em tratamento médico, porém neste caso o sujeito permanecerá em liberdade.
Já para CAPEZ (2014, p. 99)7, a medida de segurança tem natureza exclusivamente preventiva, isto é, tem como finalidade a não reincidência do indivíduo em uma nova infração penal, in verbis:
“Trata-se de sanção penal imposta pelo estado, na execução de uma sentença, cuja finalidade é exclusivamente preventiva, no sentido de evitar que o autor de uma infração penal que tenha demonstrado periculosidade volte a delinquir. Visa tratar o inimputável e o semi-imputável que demonstraram, pela prática delitiva, potencialidade para novas ações danosas. Consistente na internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou á falta, em outro estabelecimento adequado ou na sujeição a tratamento ambulatorial”.
No art. 96. do Código Penal Brasileiro estabelece:
Art. 96. As medidas de segurança são:
I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado;
II - sujeição a tratamento ambulatorial.
No artigo acima transcrito vislumbram-se os tipos de medida de segurança, que são: a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico e, o tratamento ambulatorial. Sendo que a primeira tem caráter detentivo, pois o agente fica privado de sua liberdade, já a segunda espécie de medida de segurança não possui caráter não detentivo, uma vez que o agente realiza seu tratamento em liberdade.
Ao escolher de um tipo de medida de segurança, esta deverá ser proporcional à periculosidade do agente, diferentemente das penas, onde será aplicada a detenção ou reclusão de acordo com a gravidade do delito praticado. Corroborando nesse entendimento, Greco aduz:
“O juiz que absolver o agente, aplicando-lhe medida de segurança, deverá, na sua decisão, optar pelo tratamento que mais se adapte ao caso, ou seja, se for necessária a internação do inimputável, já o determinará; se o tratamento ambulatorial for o que melhor atender á situação do agente, este deverá ser imposto na decisão”.
(Greco, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 11. ed. Rio de Janeiro, Impetus. 2009, p.678).
Conforme esclarece Mirabete8, o hospital de custódia e tratamento psiquiátrico é um hospital-presídio, tendo em vista que esse estabelecimento penal objetiva assegurar a custódia do internado, além de também ter a finalidade de tratamento.
No caso do tratamento ambulatorial, este deverá ser cumprido pelos hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico ou em outro local com dependência médica adequada, conforme o artigo 101 da Lei de Execuções Penais:
Art. 101. O tratamento ambulatorial, previsto no artigo 97, segunda parte, do Código Penal, será realizado no Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico ou em outro local com dependência médica adequada.
Já a duração da medida de segurança será por tempo indeterminado, tendo em vista que durará enquanto não for averiguada, por meio de uma perícia médica a cessação da periculosidade do agente, bem como, possui um prazo mínimo de 1 (um) a 3(três) anos, sendo proporcional à gravidade da doença mental do agente, art. 97, §1º, CPB:
Art. 97. - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.
§ 1º- A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.
Obsta que, como a lei não define o prazo máximo de duração da medida de segurança, existe críticas tanto por parte da doutrina quanto da jurisprudência, pois como a Carta Magna de 1988 proíbe a sanção de caráter perpétuo, acarreta na incompatibilidade desse direito com a previsão normativa do Código Penal.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal entende que se aplica por analogia o prazo máximo do cumprimento da pena privativa de liberdade, que é de 30 anos, conforme o HC 1074329, julgado pelo ministro Ricardo Lewandowski, in verbis:
PENAL. HABEAS CORPUS. RÉU INIMPUTÁVEL. MEDIDA DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PERICULOSIDADE DO PACIENTE SUBSISTENTE. TRANSFERÊNCIA PARA HOSPITAL PSIQUIÁTRICO, NOS TERMOS DA LEI 10.261/2001. WRIT CONCEDIDO EM PARTE. I – Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que o prazo máximo de duração da medida de segurança é o previsto no art. 75. do CP, ou seja, trinta anos. Na espécie, entretanto, tal prazo não foi alcançado. II - Não há falar em extinção da punibilidade pela prescrição da medida de segurança uma vez que a internação do paciente interrompeu o curso do prazo prescricional (art. 117, V, do Código Penal). III – Laudo psicológico que reconheceu a permanência da periculosidade do paciente, embora atenuada, o que torna cabível, no caso, a imposição de medida terapêutica em hospital psiquiátrico próprio. IV – Ordem concedida em parte para determinar a transferência do paciente para hospital psiquiátrico que disponha de estrutura adequada ao seu tratamento, nos termos da Lei 10.261/2001, sob a supervisão do Ministério Público e do órgão judicial competente.
(STF - HC: 107432 RS , Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 24/05/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-110 DIVULG 08-06-2011 PUBLIC 09-06-2011)
Entretanto, existe outra corrente que defende que o prazo de cumprimento da medida de segurança não deve exceder o limite máximo da pena cominada abstratamente ao tipo penal infringido, sendo esta adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no HC 250.717:
HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. INIMPUTÁVEL. APLICAÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA (TRATAMENTO AMBULATORIAL), PELO PRAZO MÍNIMO DE 01 (UM) ANO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DE PENAS PERPÉTUAS. LIMITAÇÃO DO TEMPO DE CUMPRIMENTO AO MÁXIMO DA PENA ABSTRATAMENTE COMINADA. PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA, NA HIPÓTESE. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. Nos termos do atual posicionamento desta Corte, o art. 97, § 1.º, do Código Penal, deve ser interpretado em consonância com os princípios da isonomia e da proporcionalidade. Assim, o tempo de cumprimento da medida de segurança, na modalidade internação ou tratamento ambulatorial, deve ser limitado ao máximo da pena abstratamente cominada ao delito perpetrado, bem como ao máximo de 30 (trinta) anos. Precedentes. 2. Na hipótese, o Juízo de primeiro grau proferiu sentença absolutória imprópria, aplicando à Paciente medida segurança, consistente em tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 01 (um) ano. Considerando que, nesse caso, a prescrição é regulada pelo máximo da pena abstratamente cominada ao delito, não se verifica a extinção da punibilidade estatal, a teor do art. 155, c.c. o art. 109, inciso IV, ambos do Código Penal. 3. Ordem de habeas corpus denegada.
(STJ, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 11/06/2013, QUINTA TURMA).
Aplica-se a medida de segurança as causas extintivas da punibilidade previstas no Código Penal Brasileiro, sendo uma delas a prescrição, conforme prevê o artigo 96, parágrafo único do CP, in verbis:
Art. 96. As medidas de segurança são: (...)
Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.
Deste modo, extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem permanece a que tenha sido imposta.