Introdução
Num Estado que se caracteriza por Democrático e de Direito, na forma Republicana de Governo, como está estabelecido no artigo 1º da Constituição da República Federativa do Brasil, a participação do povo no Governo é fator determinante para que tal Estado, efetivamente, se caracterize nos moldes desenhados na Carta.
Além dessa caracterização, adotamos o pensamento do Prof. J. J. Gomes Canotilho segundo o qual, atualmente, o Estado se legitima pela efetiva participação popular.
Então, a presente pesquisa partiu dessa perspectiva de Estado, que nos termos do Prof. J. J. Gomes Canotilho deve ter a forma de um Estado Constitucional. As lições do professor português dizem [1]:
O Estado Constitucional não é nem deve ser apenas um Estado de direito. Se o princípio do Estado de direito se revelou como uma ‘linha Maginot’ entre ‘Estados que têm uma constituição’ e ‘Estados que não têm uma constituição’, isso não significa que o Estado Constitucional moderno possa limitar-se a ser apenas um Estado de direito. Ele tem de estruturar-se como Estado de direito democrático, isto é, como uma ordem de domínio legitimada pelo povo. A articulação do ‘direito’ e do ‘poder’ no Estado Constitucional significa, assim, que o poder do Estado deve organizar-se e exercer-se em termos democráticos. O princípio da soberania popular é, pois, uma das traves mestras do Estado constitucional. O poder político deriva do ‘poder dos cidadãos’.
Portanto, nessa perspectiva, é fundamental verificar se o povo legitima o poder no Brasil, bem como é importante indicar se o povo exerce o seu ‘poder de cidadão’; e, se exerce, é imperioso mostrar de qual forma o faz e, finalmente, se o faz com objetivos políticos, comuns ou particulares (individuais).
Para tanto o caminho que percorremos foi: a) analisar as características de um Estado Democrático de Direito; b) verificar o papel do processo judicial num Estado Democrático de Direito; c) indicar os instrumentos processuais mais apropriados para que o cidadão participe da condução das linhas governamentais, controlando os atos dos agentes do poder; d) analisar especialmente julgados de dois tipos de ação – ação popular e mandado de segurança – que apontem o objeto das demandas, o que nos possibilitará verificar a efetiva utilização do processo como instrumento de controle dos governantes e analisar alguns julgados relativos à ação civil pública e à ação de improbidade administrativa, para analisar a contribuição do cidadão nessa via processual; para, ao final, apresentarmos as nossas conclusões.
Considerações breves e iniciais sobre o Estado, o Direito e o Sistema Constitucional
O direito existe, dentre outros objetivos, para regular condutas.
Para Carlos Ari Sundfeld [2] qualquer organização de pessoas passa pelo poder. O poder sujeita as pessoas que se organizam de uma determinada forma a fim de buscar algo. O poder sustenta a organização.
Então, não podemos entender a nossa ordem jurídica sem analisá-la pela óptica do poder, porque ele irá fazer valer as regras estabelecidas. De nada valem as normas se elas não forem obedecidas.
Portanto, antes de analisarmos a ordem constitucional, temos de pressupor que há um fato social que faz com que a ordem jurídica seja respeitada, falamos aqui da norma fundamental (Kelsen).
E a nossa norma fundamental relativa à Constituição Federal de 1988 é uma assembléia constituinte eleita pelo povo. Temos uma constituição cidadã que formou um novo Estado (ou que pretendeu formar): a República Federativa do Brasil, pautado na dignidade humana, na soberania, na cidadania, nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e no pluralismo político.
Assim, temos uma organização jurídica criada pela Constituição Federal de 1988 que atribui poderes para determinadas pessoas, de modo que essas pessoas têm o dever de fazer valer as regras ali estabelecidas, em detrimento da liberdade das pessoas (respeitados os limites impostos constitucionalmente) que formam a sociedade relativa àquele Estado. E aqui, de novo, trazemos a lição do Prof. Carlos Ari Sundfeld, no sentido de que há o Estado-poder (que é o detentor do poder político) e o Estado-sociedade (que é o destinatário deste poder).
Mas, essa organização é feita por meio de leis. É assim que funciona essa estrutura.
Porém, não dá para entender o direito e, principalmente, o direito constitucional, sem passar pela lei e sem passar pelo social, pois o estudo do direito constitucional é acima de tudo o estudo da formação de um Estado. No Brasil tínhamos um Estado até o dia 04 de outubro de 1988 e passamos a ter outro Estado a partir de 05 de outubro de 1988. É óbvio que somente a mudança da ordem legal não permite a mudança de toda uma estrutura de poder e de sociedade. O fundo disso é social.
Nesse sentido, importante anotar que Tércio Sampaio Ferraz Junior [3] diz que estudar o direito exige rigor científico e preocupação com a técnica, mas exige também abertura para o humano e para o social, para a história, que é a perspectiva que buscamos imprimir a esse trabalho, isto é, aliar a técnica com vistas ao que o uso da técnica jurídica (aqui especialmente a técnica processual) está indicando em termos sociais e políticos.
Mas, para que possamos impor uma lógica ao nosso trabalho, primeiramente temos de definir o que entendemos como o sistema constitucional brasileiro.
O sistema nos dá, primordialmente, uma noção de limite, de poder determinar o que está dentro e o que está fora. Em segundo lugar, o termo sistema nos dá uma significação de ordem, no sentido de que se há um sistema, há uma organização de elementos. Então, podemos de forma simplista e breve dizer que o sistema constitucional é um conjunto de normas que se ordenam de acordo com critérios definidores (dados pelo pacto social que lhe é anterior).
Um conceito de sistema que calha às nossas pretensões é o da Professora Maria Helena Diniz [4]:
Sistema significa nexo, uma reunião de coisa ou conjunto de elementos, e método, um instrumento de análise. É o aparelho teórico mediante o qual se pode estudar logicamente a realidade, que não é sistemática. Assim sendo, o direito não é um sistema jurídico, mas uma realidade, que pode e deve ser concebido de modo sistemático pela ciência do direito, para facilitar o seu conhecimento e manejo pelos que o aplicam. A função do jurista não é transcrever normas, fatos e valores, mas os descrever e interpretar, determinando suas conseqüências e efeitos. O sistema, portanto, abarca todo o campo da episteme, por ser uma criação epistemológica, que deve privilegiar a consistência lógica do discurso científico, ante o postulado da coerência lógica.
Assim, a sistematização é trabalho da ciência. E, na ciência do Direito, podemos dizer que há um sistema constitucional, formado por um conjunto de normas, elaboradas pelo poder constituinte originário e derivado, que versam sobre diversas matérias, apresentando e indicando as regras básicas de todo o ordenamento jurídico que dele derivar. O critério definidor desse sistema é a origem dessas normas (o poder constituinte), assim podemos limitar esse sistema, pois podemos definir quais são as normas constitucionais e quais não são.
Dentro do sistema normativo brasileiro o sistema constitucional insere-se como a fundamentação de todas as outras normas. Em nosso sistema podemos tranqüilamente apontar dois critérios: a fundamentação ou derivação e a coordenação. Pelo critério da fundamentação (hierarquia) as normas constitucionais são o fundamento de validade das demais normas. As normas se organizam numa estrutura hierarquizada. Pelo critério da coordenação temos o modo pelo qual as normas se comunicam, como entram no sistema, como saem do sistema, são as chamadas normas ou regras de estrutura.
No presente trabalho temos que as normas constitucionais existem para formar o Estado, dando as suas linhas mestras; então, não podemos esquecer da importância dos valores nesse momento, pois os valores são os vetores da interpretação das normas, por isso, é evidente a importância dos valores na elaboração da lei, na discussão sobre o fato e nas decisões. [5]
Podemos encontrar os valores em diversas disposições da Constituição, inclusive em seu preâmbulo, quando o legislador constituinte já aponta como os valores supremos de nossa sociedade: o exercício seguro dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça.
Esses valores indicados encontram-se inseridos em diversos dispositivos constitucionais, como por exemplo, aquele que assegura que todos são iguais perante a lei [6], aquele que diz que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei [7], aquele que assegura o direito de livremente se manifestar [8], entre tantos outros.
E, indiscutivelmente, os valores eleitos pelo legislador constituinte estão naquelas cláusulas constitucionais que se convencionou denominar de "cláusulas pétreas" que são aquelas imutáveis nessa ordem constitucional. Ora, se não são passíveis de alteração em nossa ordem constitucional, denota-se a relevância do tema e os valores ali abrigados. Tais regras são aquelas definidas no artigo 60, § 4º da Constituição, de modo que são imutáveis:
- A forma federativa de Estado
- O voto direto, secreto, universal e periódico;
- A separação dos poderes;
- Os direitos e as garantias individuais.
Porém, cabe aqui ressaltar que inserido no contexto dos direitos e garantias individuais estão os primados básicos da nossa ordem constitucional, tais como o princípio da legalidade e o princípio da igualdade. Para a pesquisa desenvolvida, duas cláusulas assumem grande relevância: a que garante a separação dos poderes, porque possibilita que o Poder Judiciário pronuncie-se, com imparcialidade, decidindo um processo, anulando um ato do Poder Executivo ou julgando pela ilegalidade ou inconstitucionalidade de um ato normativo emanado pelo Poder Executivo ou pelo Poder Legislativo; e a que assegura a existência dos direitos e das garantias individuais que, uma vez usurpados, podem ser restabelecidos por meio da tutela jurisdicional.
Entretanto, mais um dado de nosso sistema constitucional é extremamente relevante em nosso estudo, o fato de nossa forma de governo ser republicana, isto é, pelo fato de estarmos numa REPÚBLICA.
Segundo Roque Antonio Carrazza [9] "república é o tipo de governo, fundado na igualdade formal das pessoas, em que os detentores do poder político exercem-no em caráter eletivo, representativo (de regra), transitório e com responsabilidade".
Essa é a primeira concepção sobre república, é a que vai definir o contorno desse tipo de governo.
Assim, podemos analisar cada uma das características de república, passando pela igualdade, pela elegibilidade e transitoriedade do poder.
Portanto, num governo republicano quem detém o poder não o possui como seu, mas como uma outorga do povo em vista de um determinado objetivo: o cumprimento de um mandato com responsabilidade e de acordo com os ideais pelos quais foi eleito.
Então, numa república todos são iguais, inclusive aqueles que estão na representação dos Poderes. Na verdade, os agentes do poder têm mais responsabilidades e obrigações que os demais. Mas, nenhuma classe social, nenhum segmento de economia deve ter privilégios em detrimento dos outros, pois esse tipo de governo não admite esse tipo de distinção.
Importante registrar que quando se diz que os detentores do poder são eleitos, isso significa que a república exige um tipo de participação popular, no processo eleitoral, que pode ser direta ou indireta.
Aqui no Brasil essa participação do povo, no processo eleitoral, é direta Os governantes e os membros do Poder Legislativo somente chegam ao poder por meio da eleição.
Na república os representantes do poder devem exercê-lo em caráter transitório, pois, a permanência no poder, terá por conseqüência a perda do poder do povo, pois o poder sempre nas mãos dos mesmos não permite a possibilidade de que a oposição chegue ao poder, transformando a república no governo de um só ou de um único grupo.
Ainda, o poder deve ser exercido com responsabilidade. Essa responsabilidade pode ser analisada pelo enfoque do crime de responsabilidade e pelas perdas e danos decorrentes do ato. Pode ser analisada como a responsabilidade perante o povo que o elegeu, segundo a qual deverá cumprir as metas prometidas. E, finalmente, pode ser analisada sob o ângulo da necessidade do Governante pautar-se exclusivamente nos ditames constitucionais e legais.
Visto tais características, ainda que de forma muito breve, entendemos que podemos acrescentar dados ao conceito do Professor Roque Antônio Carrazza.
Ora, a república é o modo de governar o que é de todos por todos (de forma genérica).
Mas, além disso, a república significa um poder do povo sobre a coisa pública. Requer a participação de cada um que faz parte do poder, que detém o poder. Portanto, requer a participação de todo e qualquer indivíduo que compõe a nação, a fim de que, exercendo a sua cidadania, possam formar uma verdadeira república.
O conceito de cidadania está ligado ao conceito de democracia e ao conceito de república, de cidadão republicano. E a concretização desses conceitos faz com que possamos formar além de um Estado de Direito, um Estado Constitucional, nos termos das lições já apontadas de J.J. Gomes Canotilho.
A professora Carmem Lúcia Antunes Rocha [10] afirma que:
Cidadania é direito fundamental, sem deixar de ser dever irrenunciável. É direito no sentido de que compõe o patrimônio das faculdades reconhecidas ao homem na sociedade política. Não se cogita do homem vivendo com os outros sem a possibilidade de manifestação de sua liberdade quanto à eleição de seu modo de vida. Fundamento da vida em sociedade política é rigorosamente direito de cada homem da cidade participar de sua construção permanente e de sua reconstrução diária. Mas é certo também que a cidadania é dever do homem na parceria maior da convivência política.
Assim, estar numa república significa estar preocupado com a coisa pública, cuidar da coisa pública, ajudar a educar o cidadão dessa república.
E, além disso, estar em uma república requer um controle dos atos daqueles que representam, em caráter eletivo e transitório, o povo, o que, muitas vezes irá ocorrer por meio do processo.
Essa é a idéia que estamos trilhando nesse ensaio. Num Estado Democrático de Direito, que também pretende ser um Estado Constitucional, num sistema de governo republicano, é vital para o funcionamento e continuidade desse tipo de Estado que o povo participe da condução da vida pública. Uma das formas dessa participação é a via do processo.
Assim, para finalizar esse tópico, acrescentamos ao conceito de república indicado pelo Professor Roque Antonio Carraza, que a república é um tipo de governo que requer a participação efetiva popular, em todas as suas vias.
O Estado de Direito
A partir das breves noções de Estado, Direito e Sistema Constitucional, podemos verificar que se a Constituição forma o Estado, se o nosso Estado por ser republicano requer, dentre outros requisitos, a participação popular, constatamos que a Democracia e a Lei devem ser instrumentos essenciais a esse Estado.
Realmente. A Constituição Federal de 1988 constitui um Estado Democrático de Direito.
Portanto para estudarmos o Estado de Direito é preciso que estudemos a formação de um Estado que se pauta na obediência à lei. No Estado de Direito o meio para se realizar qualquer atividade sempre será a obediência à lei. Por mais nobre que seja o fim, num Estado de Direito, o meio de alcançá-lo é a obediência à lei.
Oposto ao Estado de Direito é o Estado Polícia, no qual todos os indivíduos são submetidos à lei, porém o Estado não se submete à lei.
Weida Zancaner [11], em artigo de sua autoria, cita trecho de Herôdotos de Halicarnasso, em sua obra "História" que diz o seguinte:
Em minha opinião o governo não deve caber a um único homem; isso nem é agradável, nem é bom. (...) Como seria possível haver equilíbrio no governo de um homem só, se nele o governante pode fazer o que lhe apraz e não tem de prestar contas de seus atos? (...) O governo do povo, ao contrário, traz primeiro consigo o mais belo de todos os nomes: igualdade perante a lei.
Assim, o Estado de Direito, desde os primórdios, já vinha se arrumando na diretriz da imposição da igualdade perante a lei; isto é, a lei deve valer para todos.
Segundo Roque Antônio Carrazza [12]
O Estado de Direito confere aos indivíduos a titularidade de direitos públicos subjetivos e, portanto, de posições jurídicas ativas, que podem ocupar, nos eventuais confrontos que venham a ter com a autoridade pública e, mesmo, com outros particulares.
Já se percebe que se o poder se submete à lei, no sentido de que num Estado de Direito o governante se submete à lei, não deve ser ele que a faça; pois se assim ocorrer, irá acabar por legislar sempre em favor do poder que exerce.
Aí a importância e a necessidade da existência de uma lei superior que defina que caberá a um órgão a função de legislar, a outro a de executar e a outro o de julgar os casos controversos. Portanto, num Estado de Direito necessário se faz que os poderes (ou as funções) sejam separados por uma lei suprema (a Constituição).
Num Estado de Direito, como percebemos, a lei é superior ao governo e ao governante; por isso, superior é a lei.
E, ainda, de nada adiantaria tudo isso, se a Constituição como lei suprema e a própria lei não reconhecessem a existência de direitos individuais e a forma de garantia desses direitos individuais.
Assim, é necessário que num Estado de Direito sejam conferidos ao indivíduo direitos subjetivos; e, ainda, meios para que ele possa exercer esses direitos. Daí a grande importância do processo.
Portanto, os requisitos para caracterizarmos um Estado como Estado de Direito são os seguintes [13]:
a) a supremacia da Constituição;
b) a separação dos poderes;
c) a superioridade da lei;
d) a garantia dos direitos individuais.
Ainda Balladore Pallieri citado por Carrazza afirma que para se ter um verdadeiro Estado de Direito ainda é preciso mais: é preciso que as leis sejam votadas por um Parlamento livre e que o Poder Judiciário seja composto por juízes independentes.
Esse item é muito relevante ao nosso estudo, pois o Estado de Direito deixará de existir no momento em que o Poder Judiciário deixar de agir com independência, pois a única forma de garantir com efetividade os dispositivos constitucionais e dentro disso assegurar os direitos individuais e coletivos, é buscar por meio do processo, a tutela do Estado.
Além disso, para falarmos num Estado Democrático de Direito necessário se faz que esse Estado de Direito, com os requisitos que vimos, apresente meios de participação popular no exercício do poder. Nesse tipo de estado, além dos direitos individuais são garantidos os direitos políticos dos cidadãos.
Ademais, num Estado de Direito não prevalece a vontade do poder público, mas sim a da lei; e, portanto, os detentores do poder somente podem agir para a consecução das finalidades previstas na lei. A diferença entre a vontade do Estado e a do cidadão, segundo Carlos Ari Sundfeld está que a vontade do Estado é submetida a fins e a dos particulares é uma vontade livre. Portanto, é fundamental a indicação dos parâmetros de atuação do poder público para que se verifique se a mola propulsora de seus atos é a intenção legal. Se, eventualmente, verificar-se que os agentes públicos estão agindo em desacordo com a lei, é necessário coibir tal ato, o que somente poderá ocorrer por meio de um processo.
Nesse contexto está a importância de o cidadão realizar o seu papel dentro do Estado Republicano Democrático de Direito, seja por meio do respeito aos ditames constitucionais, seja fiscalizando os agentes públicos, seja controlando os atos do poder.
E qual o meio que o cidadão tem de exigir o controle dos atos dos detentores do poder? Há diversos meios, um deles é se insurgindo contra os atos ilegais, contra o patrimônio público, contra os direitos e garantias individuais, pela via do processo judicial.