A presente pesquisa tem como tema os alimentos gravídicos, que são aqueles alimentos destinados à mulher gestante e têm sua previsão expressa na Lei n. 11.804 de 05 de Novembro de 2008, trazendo significativa repercussão no meio jurídico. O objetivo geral é demonstrar a possibilidade legal da genitora, representando o nascituro, pleitear prestação alimentícia junto ao possível genitor.
Trata-se de uma reflexão sobre as implicações jurídicas que a Lei n11.804/2008 trouxe ao cenário jurídico brasileiro, sobretudo, se o nascituro tem direitos alimentícios, uma vez que, a lei abraça seus direitos desde a concepção pelo art. 2º do código civil brasileiro de 2002. A obrigação de prestar alimentos ao filho surge mesmo antes do seu nascimento. A recente Lei assegura o que chama de Alimentos Gravídicos, ou seja, alimentos à gestante, que se converte em alimentos ao filho (a) quando de seu nascimento.
A possibilidade de entrar com pedido de investigação de paternidade não é barrada pela lei, ao mesmo tempo tal lei não deixará de fixar alimentos gravídicos desde a concepção, ou seja, se fixados alimentos gravídicos, sobrevindo a ação investigatória de paternidade, os alimentos já estarão fixados e serão devidos desde a concepção do nascituro, e não a partir da citação da investigatória.
A referida lei sustenta que após o recebimento da inicial deferida, o réu terá um prazo para oferecer defesa que poderá negar suposta paternidade. Porém, essa negativa não impede a fixação dos alimentos e nem a manutenção do seu pagamento.
Sendo assim, o reconhecimento da paternidade não é o primordial do pedido da ação, a lei não esta condicionada à declaração imediata da paternidade e tampouco está à mercê da prévia realização de exame de DNA. É possível afirmar que tal determinação ensejaria manobras do suposto pai, no sentido de evitar a concretização do ato, como fugir do oficial de justiça, sendo este encontrado somente após o nascimento do nascituro, perdendo-se, assim, a finalidade da Lei n. 11.804/2008. (DIAS, 2009).
Através de ação própria o réu da ação de alimentos poderá pleitear indenização contra a mãe que promover o pedido de alimentos gravídicos, se ficar demonstrada má fé ou o exercício abusivo do seu direito
2. ALIMENTOS
2. 1 CONCEITO DE ALIMENTOS
Iniciando o estudo, encontro a definição da palavra alimento que, para AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA tem o seguinte significado: “Toda substância que ingerida por um ser vivo, o alimenta o nutre”1.
Contudo, se tomada no plural e em sentido jurídico, encontramos que os “alimentos”, na lição de ORLANDO GOMES “são prestações com as quais podem ser satisfeitas as necessidades vitais de quem não pode provê-las por si”2.
Ainda na mesma trilha, assim a lição de EDGARD MOURA BITTENCOURT: “A ideia de alimentos, na técnica jurídica prende-se à relação que obriga uma pessoa a prestar à outra o necessário para a sua manutenção, e quando menor, também o necessário para a sua criação e educação. Tanto pode constituir em pensão pecuniária como em espécie, mediante o fornecimento de hospedagem e sustento”3.
Bastante oportuna a indicação de YUSSEF SAID CAHALI, ao falar que regulando o legado sobre alimentos o art.1687diz “O legado de alimentos abrange o sustento, a cura o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver , além da educação se ele for menor”4.
Sobre o tema destaco o ensinamento de JORGE FRANKLIN ALVES FELIPE, na mesma linha de raciocínio, contudo, mais abrangente, nos seguintes termos: “Os alimentos abrangem, portanto não só o fornecimento de alimentação, como também a habitação, o vestuário, a assistência médica e, sendo menor o alimentário, as despesas de instrução, não se excluindo as parcelas destinadas às diversões e ao lazer”5.
2.2 CARACTERISTICAS DOS ALIMENTOS
Tendo em vista que a obrigação alimentar tende a servir a manutenção da vida humana na sua mais profunda dignidade, é lógico que este instituto esteja cercado de características muito especiais e peculiares. Assim, estas características serão individualizadas a fim de melhor serem estudadas.
2.2.1 Caráter Personalíssimo
Diante da preservação da dignidade da pessoa humana, tem-se que a prestação alimentícia é personalíssima, pois deve atender única e exclusivamente a pessoa que está sofrendo por não conseguir manter-se.
Neste sentido os mestres Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (FARIAS, 2008, p. 589) ainda ensinam que:
O direito a alimentos não admite cessão, onerosa ou gratuita, bem como não tolera compensação, com dívidas de que natureza for. De mais a mais, também será impenhorável o crédito alimentício e terá preferência de pagamento nos casos de concursos de credores.
Tem-se por certo esta característica do caráter personalíssimo da obrigação, pois para fixá-la é levada em conta a situação do credor e do devedor, considerando as circunstâncias pessoais de cada agente.
2.2.2 Irrenunciabilidade
De acordo com a súmula 379 do STF “no acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificado os pressupostos legais”. Deste dispositivo tem-se o entendimento que os alimentos eram irrenunciáveis, pois sob a égide do Código Civil de 1916 a competência para julgar tais ações era do Supremo Tribunal Federal, e está súmula era a expressão do entendimento dos magistrados à época.
Ocorre que por força constitucional esta matéria passou a ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça por tratar-se de assunto infraconstitucional. E o entendimento prevalecente na casa era o de que a irrenunciabilidade dos alimentos somente era alcançada pelos incapazes. Assim, a validade e a eficácia da renúncia foram reconhecidas em sede jurisprudencial, quando esta renúncia era feita pelo cônjuge ou companheiro no acordo de dissolução de casamento ou união estável, proibindo posterior cobrança de pensão, superando o entendimento sumulado.
Com o Novo Código Civil o assunto ganhou nova discussão por conta do artigo 1.707 que diz o seguinte: “pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora”. Este artigo veio restaurar o entendimento da súmula 379 do STF, mas o STJ continuou firme no seu entendimento de que somente serão alcançados pela irrenunciabilidade os incapazes.
E assim o Superior Tribunal de Justiça tem entendido em seus julgados deste então:
Direito Civil e Processual Civil. Família. Separação Judicial. Acordo Homologado. Cláusula de renúncia a alimentos, constante em acordo de separação devidamente homologado, é válida e eficaz, não permitindo ao ex-cônjuge que renunciou a pretensão de ser pensionado ou voltar a pleitear o encargo. (STJ, Ac.unân. 3ª T., Resp.701.902/SP, rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, j.15.9.05, DJU 3.10.05, pag. 249)
Ante o exposta é correto afirmar que o entendimento jurisprudencial desenvolvido pelo STJ é o mais correto e o que mais faz justiça aos casos concretos apresentados.
2.2.3 Atualidade
Esta característica esta disciplinada no artigo 1.710 do NCC da seguinte maneira: “As prestações alimentícias, de qualquer natureza, serão atualizadas segundo índice oficial regularmente estabelecido”.
Deve-se levar em consideração a atualidade das prestações alimentícias, tendo em vista os efeitos danosos que podem ocorrer do decorrer do período em que o credor está recebendo os pagamentos, pois esta é um obrigação de trato sucessivo, ou seja, de execução continuada, que está sujeito aos efeitos inflacionários que comprometerão seu valor.
Existe entendimento de que ao invés de fixar o quantum a ser pago, valor fixo, estipula-se o valor de acordo com o salário mínimo que é fonte mais segura de garantir que o credor receba sempre o valor atualizado não sofrendo as intempéries da inflação ou a desvalorização do valor arbitrado.
2.2.4 Futuridade
Os alimentos devem ser designados para que o alimentado possa se manter no presente e no futuro, sendo vedado obrigar o alimentante a pagar alimentos referentes ao período passado.
Isso tem uma lógica, senão vejamos: o alimentado até o presente momento conseguiu sobreviver sem a prestação alimentícia, os alimentos tem a função de manutenção da integridade física e psíquica do mesmo, assim sendo, não se justifica o pagamento da obrigação de alimentos no pretérito.
2.2.5 Imprescritibilidade
Destinado a manter aquele que deles necessita no presente ou no futuro, não há prazo extintivo para os alimentos. A possibilidade de pleitear alimentos em juízo pode ser exercida a qualquer tempo presentes os requisitos exigidos para o desenvolvimento da ação.
Ocorre que uma vez fixados os alimentos por decisão judicial, começa a fluir o prazo prescricional para a execução dos valores correspondentes. A prescrição, portanto é da pretensão executória dos alimentos. Este prazo é de dois anos.
3. ALIMENTOA GRAVÍDICOS
3.1. CONCEITO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS
Alimentos gravídicos são os valores devidos pelo futuro pai à gestante durante a gravidez (da concepção até o parto) e que se destinam a cobrir as despesas adicionais que normalmente ocorrem durante a gestação e que são dela diretamente decorrentes.
Essa inovação foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei Federal nº 11.804, de 5 de novembro de 2008. Logo. Pode-se dizer, por isso, que os alimentos gravídicos ainda estão em período de maturação não só na prática forense, mas sobretudo quanto à sua repercussão social.
Faça-se, então, um estudo da referida legislação.
No primeiro artigo há a exposição do objeto da lei (em obediência ao prescrito no artigo 7º da Lei Complementar nº 95/1998): trata do direito de alimentos da mulher gestante e da forma como será exercido tal direito.
O artigo segundo, por seu turno, dispõe sobre o que deve ser entendido pela expressão “alimentos gravídicos”. Esta engloba todas as despesas adicionais que decorram diretamente da gravidez, incluindo-se (i) suplementações alimentares, (ii) assistências médica e psicológica, (iii) exames complementares, (iv) internações, (v) medicamentos, (vi) parto, (vii) demais prescrições preventivas e terapêuticas que, a juízo do médico, sejam indispensáveis, e (viii) outras que o juiz da causa considere pertinentes.
Apesar da expressão trazer o substantivo “alimento” em sua nomenclatura, vê-se que ela trata de questões que vão além de uma necessidade meramente alimentar. Envolve, sim, questões mais avançadas e necessárias a um bem conduzido pré-natal. Pode-se dizer, deste modo, que os “alimentos gravídicos” se destinam a garantir ao nascituro uma gestação saudável e segura.
Retornando à lei, os artigos terceiro, quatro e quinto foram vetados pela Presidência da República. Tratavam, respectivamente, (3º) da competência do foro para processamento e julgamento da causa, (4º) das provas que necessariamente deveriam instruir a petição inicial, e (5º) de uma audiência de justificação (uma espécie de audiência preliminar). Todos eles foram vetados, com exposição de razões de veto pela Mensagem nº 853, de 5 de novembro de 2008.
Quanto ao foro competente, dizia o projeto de lei que este deveria ser determinado pelas regras presentes no artigo 94 do Código de Processo Civil (que, em regra, diz que o foro competente é o do domicílio do réu). Essa disposição foi vetada sob o argumento de que feriria a sistemática trazida pelo próprio CPC que determina que o foro territorialmente competente para a causa deve ser o do domicílio ou residência do alimentando para as ações em que se pedem alimentos. Fica valendo, destarte, a regra trazida pelo artigo 100, II, do Código de Processo Civil: o foro competente é o do domicílio ou da residência do alimentando que, como este ainda está em gestação no útero materno, será necessariamente o de domicílio ou de residência da gestante.
Quanto às provas, o artigo vetado previa a obrigatoriedade de que a petição inicial fosse instruída com laudo médico que atestasse a viabilidade da gravidez. As razões do veto demonstraram que, independentemente da gestação ser viável ou não, o simples fato de existir já acarreta em gastos extras para a mãe. Por esse motivo, o artigo inteiro foi vetado, já que não pode haver veto de palavras, expressões ou partes de dispositivos como o é um artigo.
Quanto à audiência de justificação, o preceito que a previa foi vetado pelo motivo de que nenhuma audiência similar é exigida para nenhuma outra ação de alimentos, além de causar desnecessário retardamento processual.
Retornando desta vez para os dispositivos que foram sancionados, o artigo sexto reza que o juiz, em estando convencido quanto à a existência de indícios de paternidade, fixará a obrigação do réu de prestar alimentos gravídicos à gestante, que perdurarão até o nascimento da criança. Após o parto, os alimentos gravídicos são automaticamente convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão. Na determinação do quantum da prestação, levará em consideração as necessidades da mãe e as possibilidades do pai.
É importante ser observado que o parágrafo único do artigo segundo deixa claro que as despesas adicionais decorrentes da gravidez devem ser custeadas, também, pela mãe; desta maneira, o ônus de arcar com os gastos extras não deve recair somente sobre o pai, mas ser dividido de maneira equânime entre ele e a mãe. É de responsabilidade de ambos a asseguração da saúde do nascituro.
Já o artigo sétimo traz uma regra processual: prevê que o réu deve ser apresentar resposta em até cinco dias, contados da citação.
Em outra via, os artigos oitavo, nono e dez também foram vetados. Dispunham sobre: (8º) a realização de exame pericial pertinente sempre que houvesse oposição à paternidade, (9º) dies a quo para obrigação de prestar os alimentos gravídicos, e (10) responsabilidade objetiva da mãe quanto a eventuais danos materiais e morais causados ao réu.
A exposição de motivos justificou os vetos nas seguintes razões: (8º) o exame pericial só deve ser elemento de prova sine qua non quando não houver outros elementos comprobatórios da paternidade; (9º) a obrigação da prestação deve ser iniciada com o recebimento da petição inicial pelo juiz, e não com a citação válida do réu, que na prática forense pode demorar a ocorrer pelas mais diversas razões; e (10) a responsabilidade da mãe em indenizar o réu pode existir, mas não em decorrência pura e simples do ato de demandar judicialmente, como seria pela responsabilização objetiva; seria necessário que fosse comprovada, por exemplo, a má-fé da autora para que ela pudesse ser responsabilizada a indenizar os eventuais danos materiais e morais causados ao réu.
Por sua vez, artigo onze traz uma disposição geral ao prever que à lei dos alimentos gravídicos serão aplicados supletivamente o Código de Processo Civil e a Lei Federal nº 5.478/1968, que dispõe sobre a ação de alimentos.
E, finalmente, o artigo doze trata da vigência da lei, que entrou em vigor na data de sua publicação (6 de novembro de 2008, no Diário Oficial da União) e vale por tempo indefinido até que outra lei posterior a revogue.
Conclui-se que os alimentos gravídicos não foram introduzidos no direito brasileiro para substituir nenhuma espécie de pensão alimentícia, mas para assegurar a saúde e segurança da criança desde a sua concepção, e não mais somente após o parto, como era o tratamento jurídico antes dispensado a si
3.2. A fixação dos Alimentos gravídicos
Ab initio, afirma-se que não cabe ao magistrado exigir provas robustas para fixação dos alimentos gravídicos, sob pena de a lei perder sua eficácia, notadamente para as pessoas mais humildes, as quais mais necessitam daquele auxílio material.
Com efeito, prevê o artigo 6º, caput, da Lei de Alimentos Gravídicos: “Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré”.
Assim, para a fixação de alimentos gravídicos, cabe à gestante carrear aos autos elementos que comprovem a existência de relacionamento amoroso com o suposto pai. São eles: fotografias, cartões, cartas de amor, mensagens em redes sociais, entre outros. É possível ainda a designação de audiência de justificação, para oitiva de testemunhas acerca do relacionamento mantido pelas partes.
Dada a necessidade do deferimento da tutela jurisdicional de forma urgente e sob pena de causar à gestante prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, privilegia-se a cognição sumária. Afasta-se, por consectário lógico, a exigência de demonstração do direito de forma inequívoca, apanágio este da cognição exauriente.
Nesse sentido, Ana Maria Gonçalves Louzada (2010, p. 40) afirma:
Mas e se a genitora não tiver essas provas, se foi um encontro eventual, poderá o magistrado, apenas com um laudo atestando a gravidez, fixar alimentos? Entendo que sim, uma vez que a experiência forense tem nos mostrado que na imensa maioria dos casos, em quase sua totalidade, as ações investigatórias de paternidade são julgadas procedentes, não se mostrando temerária, a fixação dos alimentos gravídicos sem provas (até porque a lei não exige). Elege-se a proteção da vida em detrimento do patrimônio.
A jurisprudência tem sido favorável a este entendimento, conforme se desprende dos seguintes julgados: AI 673.771-4/6-00[1], AI 643.786-4/0-00[2],AI 70029315488[3], AI 70017520479[4], AI 70028667988[5], AC 660.766-4/3-00[6] , AI 646.712-4/5-00[7].
Destaca-se a explanação do ilustre Desembargador relator da Apelação Civil 66.703-4/0-00[8], segundo o qual:
A Lei n.° 11.804, de 05-11-08, disciplinou os alimentos gravídicos, admitindo (artigo 6°) que o juiz, convencido dos indícios da paternidade, poderá fixar verba necessária para atender as necessidades fundamentais da gestante, inclusive assistência médica e psicológica, determinando sua conversibilidade quando do nascimento (parágrafo único do artigo 6o). Poderá ser afirmado que a família se fortalece contra o abandono precoce e, ainda que não seja alentador, vale a pena apostar que o futuro cidadão protegido pela nova lei, sentindo que o Direito, ao contrário do pai biológico que resistiu ao dever de voluntariamente prestar alimentos, prestou-lhe solidariedade em fase difícil, certamente terá razões para aprimorar sua civilidade.(ZULIANI, 2009, p. 21/23)
Ressalta-se ainda que as necessidades da gestante e do nascituro não podem ser “separadas”, por razões biológicas, bem como são presumidas, em virtude do estado peculiar em que se encontra uma mulher grávida. Portanto, não há que se falar na necessidade de comprovação de “gastos específicos com a gestação”, de “efetivos dispêndios que a gestante teve ou está tendo com sua gravidez”, como insistem alguns juízes de família.
Do contrário, como já enaltecido, a lei perderá aplicabilidade, especialmente para as gestantes economicamente hipossuficientes, cujas necessidades são quase sempre relacionadas às condições mínimas de subsistência dela e da criança, e que possuem sérias dificuldades para a produção da prova documental nesse sentido.
3.3. Dever de Obrigação de Alimentar em Favor do nascituro
Havendo Gestação, existem grandes possibilidades de que o bebê venha a nascer com vida, tornando-se um ser com capacidade jurídica. No entanto, para que a gravidez seja levada a termo, ocorrendo o nascimento com vida do bebê faz-se necessária uma série de cuidados que vão desde a alimentação da mãe, até o acompanhamento médico através de consultas e de realização de exames objetivando detectar anomalias e doenças fetais e o seu tratamento precoce, protegendo, assim, a vida do feto e de sua genitora.
Considerando tais aspectos, o nascituro6 possui uma serie de direitos, nas exatas palavras de Cruz (1956,p.79):
“é sem duvidas o de ser alimentado e tratado para poder viver; assim pode a mãe pedir alimentos para o nascituro, hipótese em que, na fixação, o juiz levará em conta as despesas em que se fizerem necessárias para o bom desenvolvimento da gravidez, até o final, incluindo despesas médicas e de medicamentos”.
Assim a doutrina se encaminha no sentido de resguardar não só o patrimônio do nascituro, mas também para lhe permitir exigir alimentos garantidores de uma gestação tranquila e de um nascimento digno e com vida. Calcados na interpretação do art 4º7 do CC , que afirma que a personalidade civil do homem tem início com o nascimento com vida , pondo a salvo os direitos do nascituro desde a sua concepção ,é este o entendimento ,dentre outros, de Bittencourt,(1979) e Moura(1975, p.553), sendo que este ultimo ao discutir a falta de personalidade jurídica do nascituro para o ajuizamento da ação, salienta que “nada conspira contra a possibilidade de a mãe, que traz o filho concebido, promova a ação em representação do nascituro.”
No entanto Cahali (1998, p.558) resume a polêmica quando refere que o nascituro, diante da condição de nascimento com vida:
Somente se lhe reconhece direito a alimentos no sentido das coisas necessárias a sua manutenção e sobrevivência, de modo indireto, compondo os valores crespectivos à pensão deferida à esposa; sendo inviável deste modo, a ação direta do nascituro ilegítimo contra o indigitado pai, na medida em que ,não tendo a própria genitora ,como companheira ou concubina ,direitos de alimentos, também aquele não pode pleitear judicialmente o seu reconhecimento antes do nascimento com vida.
Justo, pois, tal posicionamento. Existindo relacionamento estável, verificado pelo casamento ou pelo concubinato, nada mais correto que, estando separados os genitores, o pai pague verba alimentar representada por alimentos no sentido lato, ou seja, alimentos civis8 à mãe que se encontra em período gestacional .Tal realidade se dá ao fato de que de nada vale a legislação vigente pôr a salvo ,desde a concepção os direitos do nascituro , se não lhe possibilita uma gestação sadia e protegida que possa levá-lo ao nascimento com vida, o que lhe possibilitaria exercer, então tais direitos.
3.4. Da possibilidade de conversão de alimentos gravídicos para alimentos à criança e a cumulação de ações
Prevê o parágrafo único do artigo 6º, da Lei n.11.804/2008: “Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão”. A lume do referido dispositivo, os alimentos continuam devidos mesmo após o nascimento, passando a figurar como credor alimentário a criança, e não mais a sua genitora.
Nesse diapasão, observem-se os seguintes julgados: AI 663.368-4/9-00[9], AC 20090710241625[10] e AC 20090810061229[11]
Diante desse quadro, não se revela razoável o entendimento, também adotado por alguns juízes de família, no sentido de que o nascimento da criança acarreta a extinção da ação de alimentos gravídicos, sob o fundamento de “perda superveniente do objeto”.
Tal interpretação revela-se descabida, vez que a extinção do feito traria uma situação de indefinição, conforme poderá se ilustrar com dois exemplos: caso solicitada eventual revisão de alimentos, estes seriam devidos até quando? Uma vez encerrada a ação, caberá ao menor ou ao alimentante ingressar com a competente ação.
Insta salientar que esta situação assume contornos ainda mais incertos no que tange ao segundo caso, haja vista não ser possível a imposição a qualquer das partes o ingresso de ação judicial.
Há ainda mais um problema a ser aventado. Percebe-se do exposto que o parágrafo único do artigo 6º da Lei de Alimentos Gravidicos refere-se, implicitamente, ao reconhecimento voluntário da paternidade pelo requerido; contudo, como se resolveria essa situação nos casos em que o pai biológico não reconhece a paternidade de forma voluntária?
Nessa esteira, exige-se uma interpretação sistemática do dispositivo em comento, de tal modo que os alimentos continuam devidos mesmo após o nascimento da criança. Tal pensamento somente será aplicável com a cumulação de ações, haja vista a implícita necessidade de averiguação da paternidade, a qual deverá se dar no bojo da própria ação de alimentos gravídicos, com superveniente realização de exames e hematológico (Ex.: DNA).
4. DA FRAGILIDADE DA LEI DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS
Apesar do esforço dos parlamentares em regulamentar uma situação de desamparo das gestantes e coibir a irresponsabilidade masculina, a Lei 11.804/08 é bastante frágil em uma série de aspectos. Para se ter uma idéia da atecnia legislativa, o projeto original da lei (PL 7376/2006) previa 12 artigos em seu texto original, dos quais 6 foram vetados. Ou seja, a lei nasceu deficiente, trazendo a baila uma série de controvérsias, cabendo aos juristas tentarem resolvê-las da maneira mais coerente possível.
Um dos pontos mais discutidos da lei nasce do artigo 6º, quando determina que o juiz, convencido da existência de indícios de paternidade, fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança.
Indícios, de acordo com De Plácido e Silva (2000. p. 68) “são circunstâncias que se mostram e se acumulam para a comprovação do fato, assim tido como verdadeiro”. Os indícios são fatos conhecidos a partir dos quais se demonstra um fato desconhecido. Com efeito, considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autoriza, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias (art. 239 do Código de Processo Penal).
Condicionar o deferimento de alimentos gravídicos a comprovação de meros indícios, traz uma situação periclitante: condenar o pagamento àquele que não é o verdadeiro pai. A partir daí surgiriam duas questões intrigantes, segundo Luiz Gonzaga Pereira de Melo Filho (2010. p. 6):
1) a responsabilidade civil pelos danos materiais e morais na hipótese de improcedência da ação; 2) a repetição do indébito quando, não obstante a concessão da liminar de alimentos provisionais, a ação, ao final, acaba sendo julgada improcedente, ou, ainda, a despeito da procedência, o devedor posteriormente propõe uma ação de exoneração de alimentos e comprova, mediante exame de DNA ou outras provas, a ausência do vínculo de paternidade
Em regra, os alimentos são irrepetíveis, ou seja, não são passíveis de restituição pois visam a sobrevivência da pessoa. Pela Lei 11.804/08, o réu que pagou indevidamente, estaria desemparado, uma vez que o artigo que previa a responsabilidade da gestante fora vetado:
Art. 10º. Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responderá, objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao réu.
Parágrafo único. A indenização será liquidada nos próprios autos.
As razões do veto afirmam que tratou-se de norma intimidadora, pois criaria hipótese de responsabilidade objetiva pelo simples fato de se ingressar em juízo e não obter êxito. O dispositivo pressupõe que o simples exercício do direito de ação pode causar dano a terceiros, impondo ao autor o dever de indenizar, independentemente da existência de culpa, medida que atenta contra o livre exercício do direito de ação.
O veto presidencial, sem dúvida alguma, foi de muita eficácia, uma vez que afastaria as gestantes de provocar o judiciário. Seria irrazoável responsabilizar a autora objetivamente, ou seja, independentemente de culpa, se sua ação fosse ao final julgada improcedente.
Entretanto, outras formas de reaver o crédito gravídico-alimentício são defendidas timidamente pela doutrina, hipóteses que serão abordadas em linhas infra.
5. BASE LEGAL DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS
De forma direta, a base legal consiste na Lei nº 11.804/08 e, subsidiariamente, no Código Civil, no Código de Processo Civil e na Lei nº 5.478/68.
5.1. Competência
A competência, por analogia, é do domicílio do alimentando, por força do art. 100, II, do CPC, seja ele maior ou menor de idade, não importa. O art. 3º previa que a competência seria do foto do devedor, mas o dispositivo foi vetado.
Se houver especialização da Justiça, deverá ser consultada a Lei de Organização Judiciária local, sendo comum (em grau de especialização) que sejam de competência das Varas Cíveis ou das Varas de Famílias.
5.2. Legitimação Ativa
Sem cair tem tergiversações doutrinárias, o que foge o escopo deste Blog, podemos resumir a questão a seguinte ponto: a legitimação ativa para a propositura da ação de alimentos gravídicos é da gestante – e não do nascituro.
Entretanto, a LAG, no parágrafo único do art. 6º, traz um dispositivo processualmente interessante, determinando que, “Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor”. Ou seja, após o nascimento com vida, a titularidade da demanda, automaticamente, se transfere para a prole.
5.3. Legitimação Passiva
O legitimado passivo para figurar na ação de alimentos gravídicos é o suposto genitor do nascituro.
5.4. Causa de Pedir
A causa de pedir da ação de alimentos gravídicos consiste da gravidez oriunda de relação com o réu e na inobservância do cumprimento da obrigação de arcar com a sua quota-parte nas despesas adicionais que necessariamente surgem com a gravidez.
A LAG, inclusive, traz como requisito para o deferimento da medida, em seu Art. 6º, o convencimento, por parte do juiz, dos “indícios da paternidade”.
5.5. O Valor dos Alimentos Gravídicos
A LAG, em seu art. 2º, tratou de especificar quais são as necessidades da gestante, criando um parâmetro, de lege lata, para aferição da obrigação alimentar. Esse parâmetro, no entanto, deverá também ser filtrado pelo binômio possibilidade-necessidade, previsto na parte final do art. 6º. Vejamos o teor do art. 2º:
Art. 2º - Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.
Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos.
5.6. Pedido
O pedido principal da ação será para que o juiz condene o réu a pagar alimentos gravídicos em favor da autora, fixe seu valor nos termos do binômio necessidade-possibilidade, obrigação que deverá perdurar até o nascimento da criança.
Em relação aos requerimentos secundários, a autora (a) poderá requerer a gratuidade judiciária, nos termos da Lei nº 1.060/50, se for o caso; (b) poderá – em regra, se pedirá em todos os casos – ser requerida a fixação de alimentos provisionais, nos termos do art. 852 do CPC; (c) deverá ser requerida a citação do réu, para contestar em 5 dias, nos termos do art. 7º da LAG; e (d) deverá ser requerida a intimação do MP, na qualidade de fiscal de lei.
5.7. Intervenção Do MP
A intervenção do MP é obrigatória, sob pena de nulidade, por envolver futuro incapaz, por analogia aos termos do art. 82, II, do CPC.
5.8. Valor da Causa
Deve ser doze vezes o valor da prestação sugerida, por força do art. 259, VI, do CPC. Quando não se conhece o valor dos rendimentos do réu e se pleiteia percentual sobre sua remuneração, a única saída é atribuir um valor estimado.
5.9. Recursos
Da decisão que fixar alimentos provisionais, caberá agravo de instrumento.
Da sentença que fixar a obrigação alimentar, caberá apelação, com efeito meramente devolutivo, por força do art. 520, II, do CPC.
6. METODOLOGIA
As citações aqui apresentadas foram embasadas nas fontes metodológicas utilizadas, ou seja, em legislações que abordam o assunto tratado, pesquisas bibliográficas, artigos jurídicos, doutrina e texto sobre o assunto, sobretudo com aporte em revistas e sites jurídicos que versem sobre o direito de família.
7. OBJETIVOS
Seguem abaixo, o objetivo geral e os objetivos específicos
8.1 OBJETIVO GERAL
. O objetivo geral é demonstrar a possibilidade legal da genitora, representando o nascituro, pleitear prestação alimentícia junto ao possível genitor.
8.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Estudar desde o conceito de alimentos até o ponto central do trabalho acadêmico que será os alimentos gravídicos.
Analisar o tema abordado vendo suas características, sua base jurídica sua competência , seus polos ativos e passivos, a participação do ministério público no que diz respeito ao nascituro, recursos.
Olhar do ponto de vista crítico as fragilidades dos Alimentos Gravídicos,
8. SUMÁRIO PROVISÓRIO
1 INTRODUÇÃO
2. ALIMENTOS
2. 1 CONCEITO DE ALIMENTOS
2.2 CARACTERISTICAS DOS ALIMENTOS
2.2.1 Caráter Personalíssimo
2.2.2 Irrenunciabilidade
2.2.3 Atualidade
2.2.4 Futuridade
2.2.5 Imprescritibilidade
3. CONCEITO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS
3.1. A fixação dos Alimentos gravídicos
3.3. Dever de Obrigação de Alimentar em Favor do nascituro
3.4. Da possibilidade de conversão de alimentos gravídicos para alimentos à criança e a cumulação de ações
4. DA FRAGILIDADE DA LEI DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS
5. BASE LEGAL DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS
5.1. Competência
5.2. Legitimação Ativa
5.3. Legitimação Passiva
5.4. Causa de Pedir
5.5. O Valor dos Alimentos Gravídicos
5.6. Pedido
5.7. Intervenção Do MP
5.8. Valor da Causa
5.9. Recursos
REFERÊNCIAS
1. Dicionário da Língua Portuguesa, 2ª ed., 1986, Nova Fronteira, p.86.
2. Direito de Família, Forense, 1ª ed., 1986, p.323.
3. Alimentos, LEUD, 1979, p.11.
4. Dos Alimentos, Revista dos Tribunais,1ª ed., 3ª.tir., 1986, p.4.
5. Prática das Ações de Alimentos, Forenses, 1986, p. 3.
6- Segundo Alves ,(1972,p.108) “Nascituro é aquele que irá nascer, em outras palavras, o feto durante a gestação; não é ele ser humano, não preenche ainda o primeiro requisito necessário à existência do homem, isto é, o nascimento; mas desde a concepção já é protegido, no terreno patrimonial , a ordem jurídica , embora não reconheça no nascituro um sujeito de direitos, leva em consideração o fato de que ,o será , e por isso, protege, antecipadamente ,direitos que ele virá a ter quando for pessoa física.”
7-Este artigo permanece com a mesma redação junto ao novo código civil. Art 2º A personalidade civil do ser humano começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção os direitos do nascituro.
8-“Incluem-se nos alimentos a adequada assistência médico cirúrgica pré natal, em sua inteireza que abrange as técnicas especiais (transfusão de sangue , em caso de eritroblastose fetal, amniocentese, ultrassonografia)e cirurgias realizadas em fetos , cada vez mais com mais frequência, alcançando, ainda as despesas com o parto.” (Almeida, In Cahali, 1998,p. 553)
BRUM, Jander Maurício. Alimentos: Doutrina – Jurisprudência. 3.ed. Rio de Janeiro: AIDE, 2001
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