SUMÁRIO: I – INTRÓITO. II – QUEM É O LEGITIMADO PARA EXECUTAR? III – NATUREZA JURÍDICA E DELIMITAÇÃO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS. IV – TRIBUNAIS DE CONTAS E EXECUÇÃO. V – CONSIDERAÇÕES FINAIS.
I – INTRÓITO.
A importância de se analisar aspectos atinentes ao Tribunal de Contas do Estado é das mais importante, haja vista a necessidade de se fazer prosperar, cada vez mais, a eficiência do mesmo frente aos fins ansiados e, conseqüentemente, atendendo aos princípios constitucionais - destacando-se, nestas considerações, o princípio da eficiência.
Além disso, deve-se ter em mente que a Constituição de 1988 conferiu aos Tribunais de Contas um papel e importância de significância extrema, bastando para tanto se referenciar ao cunho do Estado Democrático de Direito, aonde aqueles representam a força de fiscalização do povo. Assim, nada mais pertinente que se proporcionar a verificação da atuação hodierna dos Tribunais de Contas como instrumento do Estado Democrático de Direito.
A atuação dos Tribunais de Contas na fiscalização da execução orçamentária não é matéria que gere polêmicas. Pode-se enquadrá-la como uma de suas funções – atuações preponderantes.
Nesse sentindo, poder-se-ia aclarar que se trata de"órgão auxiliar e de orientação do Poder Legislativo, embora a ele não subordinado, praticando atos de natureza administrativa, concernentes, basicamente, à fiscalização". [1]
O termo "basicamente", empregue pelo jurista, revela a possibilidade de outras funções. Assim, a legitimidade para cobrança de seus títulos executivos derivados da imputação de débito ou multa poderia tratar-se de uma de suas funções, embora não prevista expressamente na Constituição Federal. Ademais, é, sem óbice, um aspecto, além de pouco abordado pela doutrina, gerador de celeumas e acima de tudo de eficácia prática no mundo jurídico.
Faz-se mister, portanto, a abordagem desta função pouco discutida e alvo de receios pela comunidade jurídica apegada ao passado e que com isso nega a necessidade de um aprimoramento no que se refere à efetiva prestação da tutela do Direito, bem como do efetivo desempenho do papel que a Constituição Federal conferiu aos Tribunais de Contas.
II – QUEM É O LEGITIMADO PARA EXECUTAR?
A Constituição Federal [2], em seu artigo 71, § 3º, dispõe: "As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo".
O escopo de título executivo destas decisões não deveria ocasionar qualquer dúvida. Inclusive, corroborando com as linhas expostas, Alexandre de Moraes colaciona o pensamento de José Ferreira de Freitas, conselheiro do Tribunal de Contas do Mato Grosso:"antes do advento da atual Constituição, as decisões de Colegiado eram mera representação (denúncia), como a atribuída mutatis mutandis ao Ministério Público Federal, conforme inteligência do art. 128, IV", e prossegue:"Assim era... Embora suas decisões se baseassem em acórdãos, suas decisões correspondiam a uma conclusão técnico/jurídica, sem representar, propriamente, um julgado, que, por si mesmo, autorizasse a execução. Agora não. Os decisórios do Tribunal de Contas quando versarem em alcance, débito ou multa, equivalem a uma decisão Judiciária (Judicatura de Contas) – eficazes que são como incontestáveis títulos executivos, ex vi do que dispõe a Constituição em artigo retrotranscrito" [3]. (sem grifos no original).
O membro do Ministério Público junto ao TCE/TO, Marcos Antonio da Silva Modes [4], assevera: "A decisão condenatória dos Tribunais de Contas constitui título exeqüível por força atribuída pela Constituição Federal, dispensando, por isso, a inscrição na dívida ativa". (sem grifos no original).
Carvalho Filho [5] não difere: "o preceito denuncia, de forma clara, que a relação obrigacional decorrente da atribuição de débito ou aplicação de multa enseja a formalização por título executivo, de natureza obviamente extrajudicial".
Em breves palavras de apoio, segue Citadini [6]: "Importante dispositivo inserido na Constituição é o que dá às decisões do Tribunal quase uma "força jurisdicional" (art. 71, §3º), garantindo às mesmas eficácia de título executivo".
No mais, consoante se expôs inicialmente, a natureza da decisão do Tribunal de Contas não gera tanta discussão no seio jurídico. O ponto de conflito reside em outro aspecto. Perceba-se que o Poder Constituinte omitiu quaisquer declarações de quem seria o legitimado para promover a ação executiva destes títulos executivos. Esta lacuna é a efetiva responsável pela celeuma referenciada anteriormente: Quem seria o legitimado?
As correntes se revezam, e, mais fortemente, tentam convencer que o órgão legítimo ou seria o Ministério Público, ou as Procuradorias Fazendárias. Conforme dispõe Marcos Antônio da Silva Mendes: "A norma tem gerado duas correntes de entendimento sobre a legitimidade ativa para a propositura da ação: uma que pauta a legitimidade exclusivamente às Procuradorias das entidades prejudicadas – a exemplo do parecer n° 90/97, elaborado pelo promotor de justiça Dr. José Maria da Silva Júnior e Ap. Cível. N° 19.079 do TJMT; outra, que confere ao Ministério Público, como guardião dos interesses públicos e sociais, legitimidade concorrente". [7] (sem grifos no original).
Em que pese a forte tendência de filiação a estas duas correntes, não se poderia fazer óbice a existência de uma terceira, qual seja, a que presume a legitimidade do próprio Tribunal de Contas responsável pela decisão transmutada em título executivo.
Quanto às duas primeiras correntes, indispensável tecer breves considerações. A primeira, correspondente às Procuradorias Fazendárias, torna, de certo modo, pelo próprio sistema de divisão dos poderes, inexecutável o título executivo, pois muito dificilmente procederia do chefe do executivo à determinação a sua procuradoria de, judicialmente, requerer a condenação dele próprio, a exemplo. Ou seja, estaria o processamento findado ao fracasso e, assim, impossibilitada a pretensão que buscava a Constituição Federal.
Analisando esta problemática, Borges de Carvalho [8] questiona: "... há de ser feita a pergunta: quem se responsabiliza pela execução do título executivo, na hipótese de inadimplência do devedor? O Município. Ora, torna-se muito provável, então, que fixada multa pelo TCM ao Administrador, seja ele o próprio responsável – enquanto chefe do Executivo municipal – pela exigibilidade da mesma em Juízo. E o que dizer se a sanção foi imposta ao Presidente da Câmara quando este é aliado, de longas datas, do prefeito? Mais uma vez, como de fato ocorre, dificilmente haverá pagamento ou, ainda, este será procrastinado ao máximo. A sabedoria popular sempre alertou aos perigos de conferir à raposa a responsabilidade pela guarda do galinheiro...".
Jacoby Fernandes [9] também não é alheio a postura de desconfiança sobre a efetividade embora dispondo de outros argumentos, o que enriquece a crítica: "Por óbvio, a partir da fixação desse aspecto é que se torna compreensível porque muitas deliberações das Cortes de Contas não chegam a ser efetivadas. É consabido que, de uma forma geral, esses órgãos de representação judicial são precariamente estruturados, com carências acentuadas de recursos humanos e materiais, conservando ainda em várias unidades da federação, como titular, agente de confiança do Chefe do Poder Executivo, muitas vezes, coincidentemente, o inscrito como responsável no título executivo lavrado pela Corte de Contas".
A segunda corrente, ou seja, a que postula a legitimidade concorrente do Ministério Público, poderia ser apropriada em parte, uma vez que a legitimidade seria concorrente, não se excluindo a legitimidade do Tribunal de Contas. Entretanto, a corrente está viciada justamente por não prever a legitimidade do Tribunal de Contas e se referir, isto sim, a legitimidade concorrente com a Procuradoria Fazendária.
À defesa desta segunda corrente, o Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba editou a súmula número quarenta (40) [10], nos seguintes termos:
O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública de execução, sempre que ocorrer inércia do Poder Público competente em fazer valer o comando do Tribunal de Contas do Estado.
Os Tribunais de Contas, como efetivos fiscalizadores da execução orçamentária, bem como os próprios prolatores do título executivos, têm por dever fazer ver suas decisões cumpridas, sob pena de ineficácia dupla: a primeira por ver a execução orçamentária duplamente lesada (haja vista além de atuação reprovável do Executivo julgada pelo Tribunal de Contas, não ver a decisão cumprida por inércia das Procuradorias Fazendárias, ou não atuação concorrente do Ministério Público); e, a segunda, por nada poder fazer para honrar o cumprimento de suas decisões, terminando por desempenhar um papel que não é seu, o de mero enfeite.
A priori poder-se-ia defender, inclusive, ao invés da legitimidade dos Tribunais de Contas, sua competência para executá-las, ou inclusive um caráter de sentença executiva lato sensu (para àqueles que defendem a existência desta modalidade de sentença). Entretanto, embora isso atendesse sobremaneira os anseios da efetividade da tutela, tratar-se-ia de matéria inconstitucional, uma vez não ressalvada esta atribuição no rol taxativo da Constituição.
Entretanto, nada impediria, se fosse o caso, do Tribunal de Contas remeter o processo administrativo, já com a decisão transmutada em título executivo, para o Poder Judiciário, e este, ex officio, iniciar os trâmites executórios, conferindo a necessária efetividade do processo.
Por certo, muitos hão de questionar o fato da execução por quantia certa não comportar o mesmo procedimento da obrigação de fazer (ou não fazer) e dar coisa certa (sem se referir a dinheiro), qual seja dos processos que não comportam processo autônomo de execução, mas sim um único processo com fase de conhecimento e execução. Entretanto, trata-se tão somente de sugestão, com a devida reforma processual na tentativa de fornecer mais efetividade a tutela, o que deveria ter ocorrido em todos os tipos de obrigações, sem excepcionar a obrigação de quantia certa.
Mister se faz a inclusão do pensamento de Jacoby [11]: "(...) tal espécie de Corte não dispõe de poder para fazer a execução forçada de suas deliberações. A competência dos Tribunais de Contas limita-se ao julgamento da regularidade ou da irregularidade e à constituição unilateral, pelo título executivo, de uma obrigação para o agente responsável".
Consoante o exposto, não se ter competência (rectus: atribuição) para execução forçada em nada se assemelha com a questão de legitimidade para ingressar no Judiciário. Cumpre, precisamente, após os esclarecimentos pautados, a devida especificação dos fatores desta legitimidade geralmente pouco abordada e incompreendida por muitos.
III – NATUREZA JURÍDICA E DELIMITAÇÃO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS.
Quanto ao Tribunal de Contas da União, prescreve Carvalho Filho [12]: "é o órgão integrante do Congresso Nacional que tem a função constitucional de auxiliá-lo no controle financeiro externo da Administração Pública, como emana do art. 71 da atual Constituição".
Máxima vênia, crê-se que a leitura do texto constitucional foi feita de forma incongruente. O artigo 71, da Constituição Federal, posiciona o Tribunal de Contas como órgão que auxilia no controle financeiro externo da Administração Pública ao Congresso Nacional (Poder Legislativo) e não como órgão integrante deste poder.
Quando Carvalho Filho [13] prega que o Tribunal de Contas é órgão do Poder Legislativo, utiliza seu argumento no intuito de asseverar que é esse um dos justos motivos apto a negar a legitimidade dos Tribunais de Contas, pois, na sua lição, entende que seria órgão autônomo despersonalizado.
Neste sentido, perfeita é a declaração de Borges de Carvalho [14]: "as Cortes de Contas são órgãos autônomos e independentes. Vale dizer, não integram nenhum dos três Poderes, nem muito menos subalternos ou auxiliares ao Poder Legislativo".
É chegado o momento de realmente se observar os Tribunais de Contas com a independência e autonomia que a Constituição Federal os reveste. Deve-se encará-los como, festejadamente, se encara o órgão do Ministério Público, e assim, conferir-lhe os mecanismos precisos para uma atuação mais efetiva do resguardo ao Estado Democrático de Direito.
"Tal independência – que, assim como vem ocorrendo com o Ministério Público, deve ser cada vez mais incrementada – é necessária para o fiel cumprimento das suas competências, previstas nos arts. 70 e 71 da Constituição Federal". [15]
Os Tribunais de Contas, assim como o Ministério Público são órgãos legitimados, esse é o posicionamento, para a propositura da ação de execução dos títulos provenientes de imputação de multa e débito.
"De acordo com a sistemática traçada pela Constituição Federal, e com as feições concretas que a legislação ordinária lhes tem atribuído, os Tribunais de Contas atuam estritamente vinculados à defesa do patrimônio da sociedade. Este é o seu múnus, avaliar a gestão administrativa do Estado, ajustando a atuação dos agentes públicos ao plano da legalidade, dando-lhes o restrito espaço que é representado pelo interesse público, verificando o grau de eficiência da Administração Pública e cobrando as avarias sofridas pelo erário a quem quer que seja". [16] (sem destaques no original).
Ora, aqui se desmistifica a idéia de que cabe aos Tribunais de Contas tão somente o papel de fiscalizar. Podem atuar, desde que seja, logicamente, nos ditames estritos da defesa do patrimônio da sociedade. E, a partir do momento em que se aciona o Judiciário com a finalidade de executar a decisão que imputou débito ou multa, se está cobrando as avarias sofridas pelo erário, se está cumprindo o papel de defender o patrimônio da sociedade num escopo ativo, tendente a conferir a necessária eficácia do cumprimento deste papel.
Neste esteio, pondera-se pela presença da legitimidade. Há de se compreender, obviamente, que ponderar acerca de legitimidade, jamais seria o mesmo que dissertar acerca de competência. A legitimidade diz respeito às partes, porquanto a competência, diz respeito ao órgão Jurisdicional, enquanto delimitação da Jurisdição.
Entretanto, para que se possa aceitar mais declaradamente esta doutrina, faz-se imprescindível explorar minuciosamente aspectos deste órgão autônomo.
IV – TRIBUNAIS DE CONTAS E EXECUÇÃO.
Satisfeitos os requisitos básicos para uma abordagem mais compromissada e profunda do assunto, inicie-se a mesma.
Dois itens hão de ser analisados neste conspecto: a execução "administrativa" e a execução judicial.
Quanto à primeira, consta-se no rol de medidas o desconto nos salários, vencimentos ou proventos do condenado, pelo que infere Jacoby [17]: "Os Tribunais de Contas, ao lavrarem o acórdão condenatório, com força constitucional de título executivo, podem executar, na esfera administrativa, de forma coercitiva, o comando nele contido, determinando o desconto na folha de remuneração do agente". E continua: "Dois princípios jurídicos devem estar coordenados: o princípio da irredutibilidade dos salários, e o princípio da auto-executoridade do ato administrativo".
Realmente, deve o Tribunal de Contas utilizar-se, administrativamente, de mecanismos precisos para efetivar suas decisões, sob pena de ser encarado como desnecessário, ineficiente, pois, "só não é aceitável que os Tribunais de Contas e suas decisões continuem a ter função meramente decorativa, enquanto a irresponsabilidade, a corrupção e a malversação dos recursos públicos imperem solenemente". [18]
Problema maior se compõe quando se passa a buscar respostas para a execução judicial, principalmente quando se procura definir os legitimados (ativos, obviamente) para propor a devida ação de execução judicial.
Consoante se relatou em momento anterior, existem ao menos três correntes: 1) a que se refere à Procuradoria da Fazenda; 2) a que postula a legitimação concorrente do Ministério Público; e, 3) a que se refere ao próprio Tribunal de Contas.
Neste patamar, busca-se conferir prioridade e plausibilidade a esta última corrente, embora se tenha de admitir, por honestidade aos leitores, que não tem esta a chancela de majoritária.
O que não se pode é verificar as novas possibilidades abertas pelo texto constitucional e ao invés de utilizar os mecanismos conferidos de modo à efetivação real do resultado (a exemplo de se complementar infra constitucionalmente), restringir o status atual plenamente verificável por interpretação teleológica da Constituição dos Tribunais de Contas.
Sustente-se, pois: não há argumento para os Tribunais de Contas não estarem perpetrando seus poderes e atuando conforme permite (ao passo que não proíbe e que é a interpretação mais consentânea) e exige a Constituição Federal. Deve-se, isto é evidente, modificar a visão que se relegou aos Tribunais de Contas, como meras instituições frágeis. Deve-se, isto sim, não permitir que continuem sendo tratados como "uma espécie de primo pobre do Ministério Público. Enquanto este é, hoje, o centro de todas as atenções, aqueles continuam a ser vistos como órgãos de pouca importância, meramente burocráticos". [19]
O correto, a nosso ver, é a aceitação da possibilidade da legitimidade ativa dos Tribunais de Contas no que concerne aos títulos executivos supramencionados.
Desta forma, verdadeiro se faz afirmar que alguns Estados admitem a possibilidade dos Tribunais de Contas executar suas decisões. Também não sendo falso o fato do Supremo Tribunal Federal já ter entendido pela inconstitucionalidade certa vez, conforme o precedente RE 223.077 – SE 2/05/02. [20]
A Constituição Estadual de Sergipe, em seu artigo 68, XI previa expressamente, para fins de evitar qualquer mal entendido, haja vista a atecnia da Constituição Federal no seu artigo 71, §3º, que o Tribunal de Contas executasse suas próprias decisões. Realmente, não havia nada mais apropriado.
Diante disso, prosperava a legitimidade dos Tribunais de Contas de modo a garantir a efetividade da tutela de execução daqueles que lesam o patrimônio público, assegurando o Estado Democrático de Direito e conferindo as respostas cabíveis a toda população lesada.
Entretanto, levada a discussão ao Supremo Tribunal Federal, mediante recurso extraordinário proposto pelo Tribunal de Contas diante de acórdão do Tribunal de Justiça que declarou sua ilegitimidade para executar o título executivo do caso concreto, o mesmo negou seguimento ao recurso, entendo não haver motivo para irresignação da Corte de Contas, posto não haver o Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe declarado a inconstitucionalidade do artigo, mas sim se limitou a acolher a ilegitimidade do Tribunal de Contas para figurar como parte exeqüente em execução de suas próprias decisões.
Em que pese qualquer entendimento neste sentido, indague-se: qual foi realmente o efetivo papel conferido pela Constituição Federal às Cortes de Contas, diante da interpretação sistemática e teleológica? Com toda certeza, a Constituição Federal, em nenhum momento exclui a possibilidade dos Tribunais de Contas executarem suas decisões referentes à imputação de débito ou multa. Inicia-se o momento de se primar mais pela efetividade material que pela forma. Ao nosso ver, sequer seria preciso a movimentação do legislador no âmbito estadual estipular a legitimidade supracitada. Trata-se de algo intrínseco ao papel conferido pela Constituição Federal, observado no próprio contexto do parágrafo 3º, do art. 71.
Neste esteio, admita-se: Se a Constituição do Estado do Rio Grande do Norte, em seu parágrafo 3º, do artigo 53, tão somente repete o expresso na Constituição Federal, ou seja, As decisões do Tribunal de Contas, de que resulte imputação de débito ou multa, têm eficácia de título executivo, não se tem qualquer óbice à legitimidade do Tribunal de Contas do Estado em executar suas próprias decisões (perante o Judiciário, claramente), fazendo imperar o verdadeiro espírito do pensamento do legislador constitucional em sentido de interpretação teleológica, preocupando-se com o fim ansiado pela norma.
Assiste, completa razão ao Procurador – Geral do Ministério Público Especial do Rio Grande do Sul, Dr. Cezar Miola [21], quando postula: "A propósito destas, assim, não basta que se reconheça a força de título executivo às decisões "de que resulte imputação de débito ou multa". É o caso, entende-se, de se conferir aos Tribunais de Contas a legitimidade ativa para proporem (ante o Poder Judiciário, evidentemente) a execução desses títulos".(sem destaques no original).
E se necessário se faz uma adaptação no texto constitucional, que se proponha da forma cabível, pois somente assim, os Tribunais de Contas estarão cumprindo o seu papel, o seu escopo constitucional. Se o que falta é regulamentar, regulamente-se, sob pena de se transformar todo o sentido conferido a estes órgãos, em meras Máscaras de Controle.
No mesmo sentido, abrilhanta a corrente, Borges de Carvalho [22], ao relatar: "Não obstante inexistir previsão expressa na lei quanto à possibilidade de o próprio Tribunal requerer no Judiciário a execução de suas decisões, penso que essa interpretação é a mais consentânea com o papel e a importância conferidos pela Constituição de 1988 àqueles órgãos de controle".