1. DEFINIÇÃO DE EMBRIAGUEZ
É fundamental ressaltar, antes mesmo de se definir o que é embriaguez atualmente, o entendimento de tempos atrás sobre o tema, conforme descreve Guilherme Messa:
A visão do mundo renascentista de Montaigne, embora considerasse a embriaguez grosseira e brutal, acreditava-a menos perversa e nefasta do que os outros vícios, por não prejudicar diretamente a sociedade. A embriaguez seria bestial e aviltante, mas concernente exclusivamente ao rebaixamento desumanizador do próprio embriagado, fazendo com que fosse um vício não muito condenado na antiguidade.1
Nota-se que o pensamento aludido poderia ser outro se estivesse diante dos números de delitos perpetrados em nosso país em face da embriaguez.
No que diz respeito a definição de embriaguez Mirabete a conceitua como sendo a “intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou substâncias de efeitos análogos que privam o sujeito da capacidade normal de entendimento” 2
Ajuíza o estudioso Almeida Junior que podemos dizer que o indivíduo está embriagado quando:
o grau de intoxicação alcoólica sobe a ponto de prejudicar sensivelmente a conduta do indivíduo. É a definição adotada pela Associação Médica Britânica, ditada pelo mesmo autor: a palavra embriaguez será usada para significar que o indivíduo esta de tal forma influenciado pelo álcool que perdeu o governo de suas faculdades, a ponto de tornar-se incapaz de executar com prudência o trabalho a que se consagra no momento.3
Já para o professor Guilherme Messa definir a embriaguez é uma tarefa complicada pois:
O fenômeno do êxtase, etimologicamente significando “ saída de si mesmo”, apresenta-se sobre milhares de formas.No orgasmo sexual, no desvario do poder, nas libações alcoólicas, na violência desmesurada, no delírio carnavalesco e em tantas outras . A consciência humana tende a dissolver –se em uma experiência de fusão com a totalidade, perdendo suas feições individuais e sua historia própria . A bebida alcoólica é portanto, apenas uma das situações nas quais o êxtase dilui e assimila a potência do indivíduo.4
Para Ernesto Freitas Xavier Filho a embriaguez de um indivíduo está clara quando uma pessoa ao ingerir, uma substancia que a coloca em um estado extasiado e transforma suas funções mentais, acarretando-lhe transformações neurológicas.5
Com a intenção de se descobrir o verdadeiro significado da ebriedade é que se examina-se suas causas e consequências de acordo com a Ciencia Penalista, podemos assim dividi-la em
A embriaguez voluntaria ou culposa, embora interfira na capacidade psíquica da pessoa não exclui a imputabilidade (art.28,II, CP);
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A embriaguez patológica ou crônica (não se confunde com a embriaguez habitual), poderá ser causa de inimputabilidade total ou parcial, já que aí se estará em face de uma anormalidade psíquica (art.26 caput ou § único);
A embriaguez pré-ordenada é circunstancia agravante (art.61,II,l) art. Caput e § único.
Proveniente de caso fortuito a força maior, (art.28, §§ 1º e 2º).6
Pode-se dizer que a embriaguez voluntária é aquela que ocorre pela vontade do indivíduo em alcançar o estágio de etilismo; por outro lado quando a pessoa não tem a intenção de ebriez, mas por imprudência sua ultrapassa os limites de ingestão de bebida alcoolica ficando embriagado, assim é classificado como embriaguez culposa.
No caso da embriaguez como patologia Ballone a descreve da seguinte maneira:
o uso do álcool ou substância de efeitos análogos pode gerar uma doença mental suficiente para a inimputabilidade nos termos do Art. 26. do Código Penal. Nesses casos, invariavelmente a pessoa portadora de Embriaguez Patológica sabe, durante todos seus momentos de lucidez, de seu problema médico, sabe das conseqüências da ingestão de álcool e, talvez, a contravenção esteja exatamente na não observância das orientações médicas para não beber.7
Outrossim, há também a chamada embriaguez preordenada segundo a qual o agente deliberadamente se embriaga para a prática criminosa, liberando seus receios e buscando coragem.
Finalmente há que se mencionar a embriaguez fortuita e de força maior:
Fortuita, é aquela acidental, que ocorre por caso fortuito ou de força maior, ou seja, situações que a pessoa embriaga-se sem vontade, não quer e nem fica por culpa sua. No caso fortuito, é uma embriaguez causada por acidente (p.ex. cair num tonél de aguardente), e por força maior, é uma embriaguez causada por terceiro (p.ex. alguém é obrigado a beber um litro de cachaça, com uma arma na cabeça, ou bebe ou morre). 8
2. SUJEITO ATIVO E PASSIVO
O sujeito ativo no crime de embriaguez ao volante é qualquer pessoa condutor de veículo automotor que esteja trafegando em via pública, não importando se possui ou não a habilitação necessária para tanto.
Dessa maneira, vê-se que se trata de um crime de mão-própria, pois exige-se a atuação pessoal do agente, não podendo este determinar que outrem o pratique em seu lugar.
Há que se dizer ainda que o crime é de instrumento limitado, ou seja, o tipo penal limita o meio pelo qual se realiza a conduta, deixando claro que somente ocorre na direção de veículo automotor.
No que diz respeito ao sujeito passivo, Damásio E. de Jesus diz tratar-se de um crime contra a coletividade, a generalidade humana, acrescentando que a essa é o sujeito passivo principal enquanto que os indivíduos eventualmente vítimas de perigo de dano são os sujeitos passivos secundários.9
Este delito é contra a incolumidade pública e dessa maneira não visa uma vítima determinada e concreta, mas sim tem como fim a proteção de um número indeterminados de pessoas.10
3. CONDUTA TÍPICA E TIPO OBJETIVO
A conduta típica do crime de embriaguez ao volante incide em se conduzir um veículo automotor em via pública, sob a influencia de substancia inebriante e de forma anormal, colocando em risco a segurança de outrem sob perigo de dano. Dessa monta, temos que aprofundar o estudo do tipo objetivo para termos um melhor esclarecimento.11
Partimos para o conceito do verbo conduzir, que “significa dirigir, colocar em movimento mediante acionamento dos mecanismos do veículo”. Outrossim, a definição de veículo automotor:
Primeiro atenta-se à definição do verbo conduzir, que “significa dirigir, colocar em movimento mediante acionamento dos mecanismos do veículo”12, bem como a significado de veículo automotor, a qual se considera : “todo veículo a motor de propulsão que circule por seus próprios meios, e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas, ou para tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas e coisas.”13 Por fim, atenta-se para a acepção de via pública, sendo as estradas, avenidas, rodovias, ruas ou mesmo caminhos e passagens que tenham uso público.14
Assim sendo, tem-se que para atribuir a pessoa o delito de embriaguez ao volante, essa deve estar dirigindo o veículo automotor, resultando em fato atípico, por exemplo, a conduta de simplesmente empurrar o carro desligado que se encontrava com problemas mecânicos.
Outrossim, não se pode enquadrar na conduta típica do art. 306. do CTB, aquele que conduz sob a influencia de álcool uma bicicleta ou carroça (propulsão humana e animal), assim como quem sob o efeito do álcool dirige automóvel em área rural ou em área interna de prédios de condomínios, em área privada.15
O condutor que dirige seu veículo sem esta funcionando o motor, vulgarmente conhecido como “na banguela”, ou ainda no caso de se fazer aquele funcionar por impulso (“pegar no tranco”), se encaixam na conduta típica, pois as elementares do tipo estão presentes pela condução do veículo.
O delito capitulado no art. 306. do CTB, anterior as alterações da lei 11.705/2008 e lei 12.760/12, era um crime de perigo concreto, ou seja deveria ser demonstrada a situação de risco corrido pelo bem juridicamente protegido. A introdução das leis citadas mudou esse quadro, em que pese posição em contrário, para admitir o delito agora como sendo de perigo abstrato, uma presunção “juris et de jure”. 16
O debate acerca do tema não é dos dias atuais, vem se arrastando por tempos em nossa doutrina com posicionamentos para ambos os lados tanto pelo crime de perigo abstrato e quanto de perigo concreto. O professor Fernando Fukasawa a tempos defendia a ideia de ser o crime de embriaguez ao volante um crime de perigo abstrato, de acordo:
Por sua vez entende-se tratar-se de crime de perigo abstrato, afirmando que o perigo para a incolumidade pública já é patente quando o condutor do veículo, sob a influência do álcool ou substâncias de efeitos análogos, não mais tem o controle pessoal para dirigir. Para caracterizar o delito é necessário apenas que tal esteja comprovado...17
Renato Marcão conclui:
O legislador passou a entender que conduzir veículo na via publica nas condições do art.306, caput, do Código de Trânsito Brasileiro é conduta que, por si independente de qualquer outro acontecimento, gera perigo suficiente ao bem jurídico tutelado, de molde a justificar a imposição de pena criminal 18
E arremata sobre o assunto:
Vislumbra-se que os crimes de perigo abstrato não buscam responder a determinado dano ou prejuízo social realizado pela conduta, senão evitá-la, barrá-la, prevenindo e protegendo o bem jurídico de lesão antes mesmo de sua exposição a perigo real, concreto, efetivo de dano. Ao fazer uso desta modalidade , quer o Direito Penal da atualidade proporcionar, ou melhor, dar a sensação de segurança ao corpo social.19
Insta valorar que, com a chegada da lei 11.705/2008 se eliminou parte da descrição do tipo penal contida no art. 306. do CTB, qual seja: “expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”, e em face disso conclui-se pela existência de um delito de perigo abstrato.
Todavia, conforme antes mencionado, o entendimento na doutrina está longe de ser unânime, Luiz Flávio Gomes é um exemplo dos que lecionam ser o presente delito de perigo concreto, aduz o autor:
o estar sob a influência faz parte tanto da infração administrativa (art. 165) como da infração penal (art. 306). Interpretar a primeira parte do novo artigo 306 literalmente, ou seja, como infração de perigo abstrato (em outras palavras: para a ocorrência do delito bastaria conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas) seria um absurdo por outro motivo: estaríamos diante de uma presunção iuris et de iure, de uma afirmação categórica generalista, que iria ter incidência automática em todos os casos (ainda que o motorista estivesse dirigindo corretamente).20
Parte da doutrina, p. ex. Cassio Mattos Honoratto, aduna no entendimento que se trata na verdade de um crime de perigo concreto indeterminado, pelo qual não há necessidade que se coloque em risco a vida de uma pessoa determinada, mas para sua concretização basta que o perigo da lesão se constate em um grupo de indivíduos ou bens.21
Simpatizante dessa corrente, Marcellus Polastri, aduz que:
se punisse penalmente esse agente somente porque está sob influencia do álcool, teríamos uma sanção que recairia sobre o modo de estar, sobre o estado subjetivo do agente. E o Direito Penal não pode ter incidência sobre o que o agente é (ou esta), senão sobre o que ele faz...22
Dessa forma, para que alguém seja punido pelo delito hora discutido deve-se comprovar de forma inequívoca que o indivíduo estava sob os efeitos da substancia, e tenha posto em risco a incolumidade de um indivíduo ou até mesmo de certas pessoas, sob o perigo de dano, pois, caso contrário, estaríamos diante de um fato atípico.
Prevalece na jurisprudência pátria que não há a necessidade de se provar que houve perigo concreto para a configuração do delito de embriaguez ao volante, conforme se observa no TJ/MS:
HABEAS CORPUS – ART. 306. DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO –EMBRIAGUEZ AO VOLANTE– TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – DESNECESSIDADE DE PROVA DO PERIGO DE DANO EM CONCRETO– CONDUTA TÍPICA QUE SE REALIZA COM A SIMPLES PREVISÃO DE DANO EM POTENCIAL – EXAME DE ALCOOLEMIA PROVANDO A EMBRIAGUEZ- ORDEM DENEGADA. Para a configuração do delito previsto no art. 306. da Lei nº 9.503/97, basta a comprovação de estar o agente dirigindo veículo automotor em via pública em estado de embriaguez e que desta conduta decorra exposição a dano potencial a incolumidade pública, prescindindo-se de perigo concreto”23
Entretanto coaduno com a corrente que diz ser o referido delito de perigo concreto indeterminado, no qual deve se comprovar que houve perigo pelo menos para uma parcela de pessoas pois somente a concentração de álcool ou sinais de que a pessoa ingeriu bebida alcoólica, não é, por si só suficiente para determinar a embriaguez, visto que cada organismo responde de forma diferente com a ingestão das referidas substancias.
4. SANÇÃO
A ação penal do crime de embriaguez ao volante é do tipo incondicionada, não sendo necessário a representação da(s) vítima(s) pois nesse caso tem-se que a sociedade é o sujeito passivo do delito, conforme entendimento disposto no STJ a respeito do assunto:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE.REPRESENTAÇÃO. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA.PRECEDENTES DESTA CORTE.
1. O crime de embriaguez ao volante, previsto no art. 306. do Código de Trânsito Brasileiro, é de ação penal pública incondicionada, em face do caráter coletivo do bem jurídico tutelado (segurança viária), razão pela qual não depende de representação para a instauração do inquérito policial e início da ação penal. 2. Precedentes desta Corte. 3. Ordem denegada.24
Para analisarmos as penalidades descritas no delito temos que fazer uma interpretação histórica do delito e suas sanções com o passar do tempo e advento de novas leis, até chegarmos a atual conjuntura jurídica do delito trazida pela lei 12.760/12.
A Lei de Contravenções Penais foi a primeira a tratar do assunto, mas se referia somente à condução perigosa de veículos em via pública, não tratando sobre a direção combinada com substancias capazes de diminuir a habilidade condutora da pessoa:
Art.34.Dirigir veículos na via pública , ou embarcações em águas públicas, pondo em perigo a a segurança alheia:
Pena: prisão simples, de quinze a três meses, ou multa, de trezentos mil réis a dois conto de réis25
Após a LCP, em 1997 entrou em vigor o Código de Transito Brasileiro (Lei 9.503) que criou um tipo próprio para quem conduzisse veículo automotor sob a influencia de álcool ou substancia análogo, conforme:
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substancia de efeito análogo, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor26
Importante ressaltar, que até então não havia qualquer menção sobre o limite de alcoolemia, havendo somente a preocupação quanto a incolumidade publica.27
O Código de Trânsito Brasileiro trazia ainda em seu artigo 291 a seguinte redação:
Artigo 291: Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.
Parágrafo único. Aplicam-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa, de embriaguez ao volante, e de participação em competição não autorizada o disposto nos arts. 74, 76, e 88 da Lei nº9.099, de 26 de setembro de 1995.28
Dessa forma, vislumbra-se que era possível a aplicação do instituto da transação penal e que a verificação de embriaguez ao volante se dava independentemente da quantidade de álcool por litro de sangue.
Depois do Código de Transito Brasileiro surgiu a Lei 11.275/06, segundo a qual encarregou ao guarda de transito a constatação dos sinais de embriaguez da pessoa condutora. Essa lei acrescentou ainda uma causa de aumento para quem cometesse o crime de homicídio culposo na direção de veiculo automotor sob a influencia de álcool.
Portanto, a lei em comento dizia que no “crime muito embora não fosse exigido o percentual mínimo de álcool por litro de sangue, era exigido que o agente com a sua conduta viesse a expor à dano potencial a incolumidade de outrem”.29
Já no que se refere à Lei 11.705/08, esta alterou alguns itens do Código de Trânsito Brasileiro. A redação da infração administrativa do art.165, do CTB foi modificada, já que no texto anterior exigia-se um limite mínimo para a taxa de alcoolemia, sendo que, com essa lei ele foi abolido. A referida legislação também suprimiu a possibilidade de transação penal para os delitos de embriaguez ao volante e também nos de lesão culposa quando o agente estiver embriagado.
A pena privativa de liberdade para quem pratica o delito de embriaguez ao volante é de detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, dessa monta que em face da pena máxima ser 3 (três) anos ainda é possível prisão em flagrante do motorista embriagado, visto que não se encaixa nos requisitos proibitivos de prisão da lei das infrações de menor potencial ofensivo (lei nº 9.099/95).30
Contudo, como podemos verificar a pena mínima do art. 306. não suplanta um ano de prisão, dessa forma o condutor que dirigir automóvel embriagado faz jus ao benefício do “sursis” processual da lei 9.099/95 podendo converter sua pena de prisão pela restritiva de direitos.
Todavia, se for o caso de execução da pena privativa de liberdade, tem-se que o regime prisional do condutor embriagado pode ser cumprido em regime semiaberto ou aberto, conforme se observa dos artigos 33 e 59 do Código Penal.31
Insta salientar, que o agente que conduz embriagado véiculo responde também pela pena administrativa do art. 165. do Código de Transito Brasileiro, sendo que na seara administrativa não se exige quantidade mínima de concentração de substancia para que se configure a infração:
Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Infração - gravíssima; (Redação
Essas penas são impostas de modo preventivo para que inibam a prática dessas condutas, elas atuam com uma função punitiva ou pedagógica, visando a desestimular o ofensor, especialmente em ilícitos graves ou reincidentes.32