Segundo o doutrinador Noberto Avena1, o crime é a conduta que lesa direitos individuais e sociais. Sendo assim, a sua prática gera ao Estado o poder-dever de punir. Como punição não pode ser arbitrária e nem ocorrer à revelia das garantias individuais do indivíduo, é necessária a existência de uma fase prévia de apuração, assegurando-se ao possível responsável o direito de defesa, o contraditório e a produção de provas.
Aqui, então, surge a ação penal, como ato inicial desse procedimento cognitivo, alicerçando-se no direito de postular ao Estado a aplicação de uma sanção em face da infringência a uma norma penal incriminadora.
Em termos constitucionais, o direito de ação fundamenta-se no art. 5, XXXV, da Constituição Federal. Ao dispor que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça do direito”, referido artigo assegura o direito de pedir ao Estado-Juiz a prestação jurisdicional mediante a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto.
A ação penal deve preencher determinados condições, são chamadas de condições da ação, sem elas a relação processual penal e a inicial acusatória, não poderá seguir a diante, devendo ser rejeitada de plano pelo Juízo. As condições da ação são classificadas em: condições gerais ou genéricas e condições especiais ou específicas.
As condições gerais da ação são aquelas que estão presentes em qualquer ação penal e consiste na possibilidade jurídica do pedido que é a viabilidade de procedência da ação penal, a conduta imputada na inicial acusatória seja descrita em lei como crime ou contravenção penal; o interesse de agir que consiste à presença de elementos mínimos comprobatórios, tais elementos compreende nos indícios de autoria e materialidade, bem como na prova da existência do crime imputado; a legitimidade “ad causam” ativa e passiva, pois a propositura da ação penal seja feita pelos respectivos legitimados, legitimidade passiva exercida pelo Ministério Público, ofendido ou pessoas do artigo 31 do Código de Processo Penal, legitimidade passiva, que se refere a condição substancial, ao requisito da imputabilidade penal pela idade.
As condições especiais da ação ou condições de procedibilidade, são aqueles que devem estar presentes em determinadas ações penais. São condições específicas de natureza processual, que são vinculadas ao próprio exercício da ação penal e são exigidas em alguns casos de acordo com a previsão legal existente.
AÇÃO PENAL INCONDICIONADA
Para Denilson Feitoza2, toda ação penal condenatória, seja pública ou privada, é publica, no sentido de ser um poder ou direito de natureza pública. A adjetivação “pública”, entretanto, na expressão “ação penal pública”, significa que a iniciativa dessa ação é de um órgão estatal.
Como disposto no artigo 129, inciso I, da Constituição Federal de 1988, a titularidade da ação penal incondicionada, é exclusiva do Ministério Público.
A incondicionalidade da ação quer dizer que o Ministério Público, para agir, não depende da concordância ou do requerimento do ofendido, ou do seu representante legal, ele é o dominus litis da ação.
A ação penal incondicionada é iniciada mediante denúncia do Ministério Público para apuração de infrações penais que interferem diretamente no interesse público. Sua inferência independe da manifestação da vontade tácita ou expressa da vítima. Esta modalidade de ação penal constitui a regra no ordenamento penal brasileiro.
AÇÃO PENAL CONDICIONADA
Para Denilzon Feitoza3, a expressão ação penal pública condicionada tem um sentido bem restrito, comportando apenas dois casos das “condições de procedibilidade” relativas a certas infrações, não abrangente, portanto das demais hipóteses. A adjetivação de condicionada nessa expressão, refere-se tão-somente à hipótese de o Ministério Público não poder propor a ação penal sem que haja previamente, conforme o caso, a representação do ofendido (ou de seu representante legal) ou a requisição do ministro da Justiça, quanto a determinadas infrações penais específicas na lei.
Existem duas espécies de ação penal condicionada: a ação penal condicionada à representação e a ação penal condicionada a requisição do ministro da Justiça.
A representação se dá pela manifestação do ofendido ou do seu representante legal no sentido de desejar a persecução penal do agente do delito. Ela é condição tanto para a ação penal quanto para o inquérito policial. O Ministério Público detentor da ação, somente poderá propor a ação penal se o ofendido ou seu representante legal oferecer essa representação. Tampouco o inquérito policial poderá ser iniciado sem a representação.
Porém, na hipótese de infração penal de menor potencial ofensivo, a lei estabelece que a autoridade policial, lavrará o termo circunstanciado, sem necessidade de investigação criminal. Ademais, a lei 9.099/1995 refere-se ao direito de representação exercido verbalmente em juízo e nele reduzido a termo, podendo ser exercido posteriormente no prazo legal. Nesse sentido, as infrações de menor potencial ofensivo sujeitas à ação penal pública condicionada à representação, as providencias tomadas pela autoridade policial de lavratura de termo circunstanciado, podem ser tomadas independente de representação do ofendido ou de seu representante legal.
Os titulares da ação penal são: o ofendido maior e capaz, representante legal do ofendido menor ou incapaz e as pessoas jurídicas.
De acordo com o artigo 39 do Código de Processo Penal, a representação poderá ser dirigida ao juiz, ao Ministério Público e a autoridade policia. Se for realizada por escrito, deverá estar com firma reconhecida se for feita oralmente será reduzida a termo perante a autoridade a que se destina.
A titularidade da ação penal condicionada à representação é a mesma da pública incondicionada, o Ministério Público é o detentor da ação, só ele poderá dá início e o oferecimento da denúncia.
A requisição é a manifestação do ministro da Justiça, no sentido de desejar a persecução penal do agente da infração penal. Ela é condição tanto para o inquérito policial quanto para a ação penal. O Ministério Público somente poderá propor a ação penal se o ministro da Justiça oferecer a requisição.
O titular da ação penal é o Ministério Público, assim como nas ações penais incondicionadas.
A requisição não se dá pelo agente político ofendido, mas por um agente político que o represente, por exemplo, os crimes contra a honra do Presidente da República. Há algumas hipóteses, em que não está se discutindo, propriamente, a situação do ofendido, mas a conveniência política ou diplomática do Brasil.
Assim, tanto para a ação penal pública condicionada à representação, quanta para a ação penal pública condicionada à requisição necessita da representação para se dá início a persecução penal.
AÇÃO PENAL PRIVADA
A ação penal de iniciativa privada é a ação que o Estado outorga a legitimidade ad causam ao ofendido ou ao seu representante legal, ou seja, deve ser iniciada pela pessoa ou pelo seu representante legal, por meio da peça denominada Queixa-Crime.
Segundo Denilzon Feitoza4, toda a ação penal condenatória, seja pública ou provada, é pública, no sentido de ser um poder ou direito de natureza pública. A adjetivação “privada”, entretanto, na ação penal privada, significa que a iniciativa dessa ação é de uma pessoa ou ente privados.
A ação penal privada tem 3 espécies: a ação penal exclusivamente privada que pode ser proposta pelo ofendido ou seu representante legal, ou no caso de morte, pelos sucessores; a Ação penal privada personalíssima que é a ação que somente o ofendido poderá exercer, hoje no Código Penal só existe o crime de induzimento a erro essencial, artigo 240 do Código Penal e a Ação penal privada subsidiária da pública que se dá quando o Ministério Público é o detentor da ação e permanece inerte e não intentar a denúncia no prazo legal, assim pode o ofendido ou se representante legal oferecer a Queixa-crime.
1 AVENA, Noberto Claúdio Pancaro. Processo Penal: esquematizado/ Noberto Avena- 2. Ed. –Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010,p. 230.
2 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis/ Denilson Feitoza. 6 ed. Ver. Ampl. E atual. Com a “Reforma Procesual Penal”. Niterói, RJ: Impetus, 2009, p. 262.
3 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis/ Denilson Feitoza. 6 ed. Ver. Ampl. E atual. Com a “Reforma Procesual Penal”. Niterói, RJ: Impetus, 2009, p. 265.
4 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis/ Denilson Feitoza. 6 ed. Ver. Ampl. E atual. Com a “Reforma Procesual Penal”. Niterói, RJ: Impetrus, 2009, p. 289.