A obrigatoriedade do projeto básico já é conhecida no que se refere à contratação de qualquer obra ou serviço. Efetivamente, o art. 7º, notadamente o § 2º, inc. I, da Lei nº 8.666/1993, impõe a necessidade da prévia elaboração do projeto básico, estabelecendo que somente podem ser licitados os serviços e as obras depois de atendida essa condição. Tal exigência para obras e serviços corresponde ao detalhamento do objeto de modo a permitir a perfeita identificação do que é pretendido pelo órgão licitante e, com precisão, as circunstâncias e o modo de realização.
A Lei nº 8.666/1993 veda expressamente em seu art. 9º a participação do autor do projeto básico na execução do objeto da licitação:
Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;
II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;
III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.
A Corte de Contas interpreta esse dispositivo de modo ampliativo, conforme já elucidou o ministro Benjamin Zymler no Acórdão nº 1.170/2010 – Plenário:
[...] A princípio, ressalto que o § 3° transcrito confere ao caput do art. 9° amplitude hermenêutica capaz de englobar inúmeras situações de impedimento decorrentes da relação entre autor do projeto e licitante ou entre aquele e executor do contrato. Nesse sentido, a norma, ao coibir a participação de licitante ou executor do contrato que possua “qualquer vínculo” de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista com o autor do projeto, elasteceu as hipóteses de impedimento, uma vez que não se faz necessária a existência de vinculo jurídico formal, mas, tão somente, uma relação de influência entre licitante ou executor do contrato e autor do projeto.
Em caso específico analisado no processo que deu origem ao Acórdão nº 9.917/2016, a Segunda Câmara constatou que o autor do projeto básico se desligou dois dias antes do lançamento dos editais de licitação. Tal situação colocou em dúvida a lisura dos procedimentos licitatórios e permitiu que o TCU aplicasse a penalidade de multa aos membros da Comissão de Licitação [1]. Segundo o TCU, é necessário que os membros observem essas situações de impedimento, ainda que não diretos, já que violam os princípios basilares da Administração Pública.
Subsidiariamente, a Corte de Contas se acosta na Lei nº 9.784/1999 para corroborar que é preciso impedir a formação de vínculos. Para tanto, utiliza-se dos arts. 18, inc. I, e 19, da referida lei, in verbis:
Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:
I – tenha interesse direto ou indireto na matéria;
II – tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;
III – esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.
[...]
Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar.
Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares.
Apesar de a Lei nº 9.784/1999 tratar sobre processo administrativo de modo geral, verifica-se que a intenção do legislador era evitar a formação de conflitos de interesses que possam ferir os princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade. A posição da Corte de Contas nesses casos é a de orientar os gestores no sentido de que devam conduzir o processo licitatório em conformidade com a lei em seu aspecto formal e material.
Nota
[1] TCU. Processo TC nº 009.211/2015-2. Acórdão nº 9.917/2016 – 2ª Câmara. Relator: ministro Augusto Nardes.