Tendência na atualidade, o dano moral sempre foi visto como uma forma de indenizar uma pessoa que teve sua honra e seu moral ofendidos, deixando-os com uma péssima imagem perante a sociedade ou com sentimentos de inferioridade, por conduta ilegal de uma pessoa.
Entretanto, com o passar dos anos, as pessoas começaram a adentrar com processos na Justiça – principalmente no Juizado Especial, onde o processo é mais célere e, em primeiro grau, não possui custas nem honorários de sucumbência – com o intuito de cobrar dano moral junto do direito que o motivou a impetrar a ação, ou em situações de pequeno desgaste emocional, onde raramente acreditamos que houe dano à honra ou moral do impetrante, e sim mero aborrecimento ocorrido pelo convívio diário entre as pessoas. De qualquer forma, o Judiciário começou a abarrotar de ações de danos morais, o que os juristas passaram a acreditar na chamada “indústria do dano moral”, quando meros aborrecimentos passaram a ser qualificados com graves danos à honra e moral, gerando devida indenização.
Junto da chamada “indústria do dano moral” – e até a incentivando -, nasceu o chamado Dano Moral Punitivo. No chamado Dano Moral Punitivo, não basta para incidir o dano moral a violação da honra ou moral do ofendido, mas também que o réu da ação – normalmente empresas – violem direitos daquela pessoa de forma grave e o pagamento do respectivo Dano Moral seria uma forma não apenas de indenizar a honra e o moral ofendido, mas de punir (por isso o nome punitivo) pela violação ocorrida – como uma espécie de multa por ocorrência de ato ilegal, mas devido e recolhido pelo próprio autor.
Contudo, o Judiciário brasileiro, por ocasião da “indústria do dano moral”, passou a acreditar que determinar o pagamento de indenização por dano moral à vítima da ofensa a seu direito, a título ofensivo, era errôneo, por entender que seria enriquecimento sem causa, vedado pelo ordenamento jurídico – ou, quando determinava o respectivo pagamento, fazia em termos chulos, com valores irrisórios e que não cumpre a intenção de, de fato, punir o autor da violação, principalmente empresas de grande porte. Nem mesmo em situações mais graves o valor era demasiadamente alto, incentivando aos que possuem grande valor econômico, principalmente empresas, a continuarem violando direitos das pessoas, sem qualquer sanção de grande porte por parte do Estado.
Dessa forma, o que poderia ser feito? Se condenarmos aos violadores de direito a pagarem exorbitantes valores a título de punição, com o intuito de desincentivar a prática ilegal, faríamos que as vítimas enriquecem sem causa e poderíamos motivar mais e mais ações de dano moral, alimentando a “indústria do dano moral”. Se não condernarmos, incentiva-se a prática ilegal por parte dos violares de direito, já que a condenação é irrisória e pouco faz diferença em seu bolso. A resposta, talvez, se encontra no Direito Penal, a qual podemos aplicar analogicamente – lembrando que, pelo certo, ao se falar de punição, é devido fazer tal aplicação análoga dos direitos e garantias próprias do Direito Penal, como o indubio pro reo.
O art. 43 do Código Penal, com redação dada pela Lei 7.209/84 (Reforma da Parte Geral do Código Penal), trata das chamadas penas restritivas de direito, a qual decorrem quando o réu, não reincidente em crime doloso e que foi apenado a até 4 (quatro) anos de prisão, por crime sem violência ou grave ameaça, pode trocar a pena privativa de liberdade (prisão) por penas restritivas de direito, a qual, logicamente, restringem direitos do réu, sem, contudo, restringir com o peso da prisão, em qualquer regime. E uma das penas restritivas de direito é a prestação pecuniária (inciso I do referido art. 43), que consiste “no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos.” (art. 45, § 1º).
Ou seja, aquele réu condenado por um crime, quando presentes os requisitos, pode pagar – a qual popularmente chamamos de “cesta básica” – para a vítima ou para entidades públicas ou privadas de destinação social, ao invés de ser preso pelo tempo imposto na sentença criminal a qual lhe condenou. E o que podemos usar analogicamente a prestação pecuniária para o Dano Moral Punitivo? Simples. Pode-se obrigar o autor da violação de direitos alheios a pagar, a título de Dano Moral Punitivo, um montante à vítima, que não cause locupletamento sem causa, e o restante da punição poderá ir a entidades públicas ou privadas de assistência social. Assim, a vítima é ressarcida sem que se enriqueça sem causa – não alimentando a “indústria do dano moral” – e o violador de direitos ainda é punido de forma a desincentivar a continuação de violação de direitos alheios.