Sumário: 1) Introdução. 2) A importância do advogado na administração da justiça. 3) O advogado é a garantia da justiça. 4) A especialização da Advocacia 5) O instanciamento da Advocacia. 6) O policiamento ético da Advocacia 7) O controle externo da Advocacia. 8) O Interinamento do quinto constitucional. 9) A limitação dos honorários 10) A efetividade do processo em face do entrave do advogado. 11) A Advocacia a prevenir litígios. 12) Conclusão.
1) Introdução
Adverte Calamandrei, em seu "Elogio aos Juízes" que a parcialidade do advogado é a garantia da imparcialidade do Juiz. Poder-se-ia acrescer que a própria justiça da decisão depende muitas vezes, mais da atuação dos advogados, que da atuação do Juiz. A resposta à indagação que constitui o título é, portanto, verdadeira, mas sua compreensão depende da redução de sua extensão.
Ao lado de uma crise ética que afeta toda a sociedade e multiplica os litígios e de um Judiciário dotado de meios insuficientes, instrumentos processuais inadequados e respostas insatisfatórias aos anseios sociais, está a Advocacia. A Advocacia, na forma que se encontra organizada no Brasil, torna, em alguns casos, a justiça impensável ou de difícil atingimento. Ela tem sua dose de culpa no abarrotamento dos escaninhos, na frustração qualitativa e quantitativa dos resultados, na morosidade do judiciário e na administração inadequada da Justiça, que outra coisa não é, senão a institucionalização da injustiça.
Nas linhas seguintes, sem grande preocupações acadêmicas, embora se ressalte o caráter científico deste paper, mais especificamente no campo da política jurídica [1], buscar-se-á uma reflexão acerca da Advocacia, ressaltando-se de plano o reconhecimento de ser a instituição indispensável à administração da Justiça; dar-se-á realce à Advocacia que, em nossa ótica, efetivamente se mostra ou mostrará como o pêndulo que movimenta a balança, mas lhe mantém o equilíbrio. A conclusão, que se adianta ab initio é que a Advocacia está a merecer uma reforma, talvez muito mais profunda do que aquela que a sociedade e/ou quiçá um Executivo sequioso de sua dominação (e a própria OAB) pregam para o Judiciário e que não é referida talvez porque ao Juiz é vedada a política partidária, ao contrário do que ocorre com os causídicos.
A questão é polêmica e o grande percentual de advogados no Congresso Nacional, dentre os deputados e senadores, permitirá a modificação do direito positivo, se questões corporativas não se sobrepuserem ao fim último da lei, que é o bem do povo, somente concretizado quando a justiça se torna efetiva.
As alusões a situações fáticas feitas neste trabalho possuem natureza meramente exemplificativa, sem pretender-se criticar velada ou explicitamente atitudes concretas de operadores jurídicos. Não se pode tratar do direito que deve-ser, sem referência ao direito que é, ao direito que aflora no mundo fenomênico e que deve ser o ponto de partida de qualquer estudo que não pretenda ser apenas acadêmico.
2) Da importância do advogado na administração da Justiça
Não se justifica mais a manutenção de processos em que se permita o exercício do jus postulandi pelas partes. O jus postulandi justificava-se em um momento em que o número de advogados era insuficiente para atender a demanda, constituindo um óbice para o acesso à justiça. Entre impedir ou dificultar o acesso à justiça ou abdicar da defesa técnica, a última hipótese é menos prejudicial.
Não há contudo, no atual estágio das instituições jurídicas, qualquer óbice ao acesso ao Judiciário, ao exercício do direito de petição. Um dos mais graves problemas da Justiça, senão o maior, não é o acesso, mas o decesso. Não é o movimentar a máquina judiciária, é vê-la atender o direito de petição, dando uma resposta positiva e concreta em tempo razoável.
Se em algumas épocas a Justiça e a Advocacia eram elitizadas, tendo o pobre acesso apenas à defesa técnica no processo criminal, por ser o direito patrimonial um luxo que não lhe era estendido e o direito do consumidor uma utopia viva apenas na doutrina de vanguarda, o jus postulandi, ou seja, a possibilidade de fazer valer seus direitos pessoalmente, de ter voz no fórum, era plenamente justificável. O próprio direito era mais simples, mais próximo do senso comum e a moral, mais rigorosa em muitos aspectos, guardava maior identidade com o direito positivo (além de reduzir o número de demandas). Os poucos privilegiados que logravam formação superior concentravam-se nas grandes cidades, deixando as pequenas à mercê dos rábulas e dos peritos ad hoc que, entretanto, como costuma ocorrer ainda hoje nos rincões, tinham uma grande preocupação com a censura social. Esmeravam-se assim, dentro de suas limitações, em buscar fazer o melhor. Quem procura o direito com esse intuito tem nas leis um suporte para a justiça e não para a injustiça: o conhecimento jurídico por quem possui um agir moralmente reprovável é uma arma temível e não um remédio louvável [2].
O direito evoluiu na mesma velocidade com que o acesso às informações se ampliou. As doutrinas e as jurisprudências são acessadas instantaneamente e o aumento geométrico das relações intersubjetivas tornou o direito complexo e técnico e o processo uma peça para especialistas.
Todo o amadorismo é violentamente punido. À falácia do jus postulandi se rebate com preclusões, prescrições e por fim, com a coisa julgada a punir, em definitivo, as ousadias dos que creram poderem exercer sem intermediários o acesso à justiça.
Apesar de todas essas constatações, busca-se ampliar, ainda hoje, as hipóteses do jus postulandi, como se busca reduzir o monopólio estatal da jurisdição (no sentido do "dizer o direito"). Nascem Juizados especiais e mantém-se na Justiça do Trabalho o direito de postular pessoalmente, sucedido por uma atuação da parte adversa, nem sempre com paridade de armas, o que rompe o equilíbrio. A ampla defesa é, principalmente, o direito de atuar sobre o exercício da jurisdição, as provas etc., com armas de calibre idêntico às da parte adversa. Quando uma parte exerce o jus postulandi e a outra não (fazendo-se representar por advogado) esse equilíbrio é rompido. Muitas vezes a postulação por advogado sequer é necessária, bastando o desequilíbrio cultural ou econômico para que o fiel da balança perca seu tempero. Os litigantes habituais vão "vacinando" suas atuações e tornando cada vez mais difícil o sucesso da parte adversa. Os juízes, acostumados com a forma, entendem constituir parcialidade igualar os desiguais, suprir as deficiências dos litigantes exercentes do jus postulandi. Talvez seja!!!.
Em uma época em que o número de Faculdades de Direito preocupa pelo excesso e não pela falta, sendo imenso o número de advogados e que o processo torna-se cada vez mais técnico (os Tribunais, incapazes de apreciar o mérito de todas as ações, caçam, muitas vezes, vícios de forma, preliminares e prejudiciais que lhes aliviem a carga do exame do conteúdo), é absolutamente temerário manter-se o direito ao jus postulandi¸que outra coisa não é, muitas vezes, do que o direito ao suicídio judicial (ou processual), fazendo com que a injustiça passe a merecer o respeito que se deve à coisa julgada (formal ou material).
O advogado é, pois, indispensável à administração da justiça e deve ser obrigatório em todo o tipo de processo e até mesmo nos pactos extrajudiciais onde o jurídico se sobressaia, para evitar que primeiro sobrevenha a doença e após o tratamento.
Como suprir então a falta de interesse dos advogados em processos de valor econômico pequeno ???
A resposta está na criação de um Fundo formado por uma taxa judiciária mínima (v.g. 1%) e na reversão das multas por litigância de má-fé a esse Fundo e mais, no retorno social do ensino público.
As universidades públicas, estatisticamente, abrigam mais quem não necessita do ensino gratuito e que, por sua melhor instrução, teve maior sucesso no vestibular. É necessário que, ao final do curso, o formado em Direito (assim como em outras ciências) se veja ante duas possibilidades: ou restitui em dinheiro o valor gasto pela sociedade na sua formação (e esse dinheiro poderia servir ao aperfeiçoamento material da própria universidade ou em bolsas de estudos para que os mais carentes a acessem), ou então em serviços, instituindo uma assistência judiciária efetivamente pública e realmente gratuita. O ensino universitário público e gratuito será apenas um ideal enquanto se considerar como democrático a universalidade da gratuidade, que não é possível em um país pobre como o Brasil e que dá margem a uma dupla falácia: primeiro, uma universidade gratuita que ignorando as deficiências do ensino fundamental e médio públicos, culmina por arrebanhar, salvo exceções, apenas os aquinhoados pelo ensino privado de qualidade; doutra parte, os cofres públicos não logram manter as necessidades materiais do ensino universitário público, principalmente em termos de tecnologia, edificações e livros, de forma que a qualidade dos docentes não pode ser aproveitada em toda sua extensão, exatamente por aqueles que poderiam, na maioria dos casos, contribuir individual e financeiramente.
3) O advogado é a garantia da justiça
Colocado o título como indagação, a resposta inicial poderia ser negativa. Se o direito tornou-se complexo para os leigos e se o número de Faculdades de Direito se agigantou, o que já foi elitizado popularizou-se ao extremo. A reação foi tão violenta que pode causar dano maior que o próprio remédio. Pior do que a parte que atue pessoalmente, cometendo equívocos na maioria das vezes imperdoáveis, mas que podem contar com alguma complacência é a que se acha representada devidamente e cai nas garras de um advogado inexperiente, incapaz, desonesto ou inescrupuloso.
A atuação do advogado no processo chega a ser mais complexa que a do Juiz.
O Juiz pode formar seu convencimento, livremente. O advogado deve moldar seu convencimento ao interesse do cliente.
O erro do Juiz, que ocorre com freqüência maior do que julga a Magistratura, é corrigível por meio de recurso. O erro do advogado costuma atrair preclusão e afastar qualquer possibilidade de correção. Nessa ótica é que o advogado deve ter cuidado redobrado (e competência técnica ímpar) no exercício de seu mister, porque dificilmente conta com a condescendência do advogado da parte contrária, do Juiz ou do tribunal.
Qual o caminho para solucionar esse impasse ? O primeiro é a melhoria do ensino jurídico no Brasil. O criticado exame de ordem não deve ser suprimido, deve ser ampliado e aperfeiçoado.
A Magistratura e o Ministério Público, que contam com advogados em seus concursos de ingresso, deveriam participar, também, dos exames de ordem, impedindo que qualquer interesse corporativo ou sentimento pessoal outorgue carteira de advogado a um inepto, ou com quebra da impessoalidade, por ser ato administrativo.
As avaliações dos cursos superiores já se mostraram ineficiente em muitos aspectos, baseando-se na mera titulação acadêmica dos professores, que nem sempre é garantia de que no exercício do magistério tenham não apenas o saber, mas o saber transmitir; que se mantenham atualizados; que tenham profunda noção de que os cursos universitários são também cursos profissionalizantes, formando profissionais para o mercado de trabalho e não uma academia, onde as questões práticas são tratadas como heresia. Em outras situações podem se basear em critérios subjetivos é até em "lobies" que impelem o ensino público a obter os melhores conceitos, apenas porque professores de excelente titulação mantêm cargos docentes nas instituições, sem manter qualquer contato com os discentes, exceto em aulas magnas e inaugurais, se fazendo substituir por auxiliares ou adjuntos (ainda que haja excelentes docentes que mantenham essa condição).
O ideal seria que o exame de ordem se fizesse ano a ano, com base em um currículo mínimo, cuja reprovação obrigaria o aluno a refazer a matéria da deficiência ou, no caso de problema institucional, poderia ocasionar o descredenciamento da universidade, para o fim de ver seus diplomas aceitos no exame final, que daria acesso à carteira de advogado. Nesse caso, seria necessário que aos acadêmicos se outorgasse a possibilidade de mudar de faculdade, sem novo vestibular ou mesmo intervenção que traduzisse a melhoria das condições de ensino. A implementação prática dependeria de reforma nas leis que prevêem a autonomia universitária.
O advogado apenas será garantia da justiça, na medida em que, represente uma garantia técnica inquestionável, sem traduzir, ele próprio, apenas um meio da substituição de uma injustiça por outra ou mesmo a oficialização da injustiça, quando suas omissões e inépcias transformam-se em decisões adversas e irrecorríveis.
4) A especialização da Advocacia
Se o número de advogados é grande e se o direito se tornou complexo, a conseqüência natural é a especialização da Advocacia. A chamada "clínica geral do direito" deve ser banida, onde haja advogados suficientes. Não é possível saber absolutamente tudo, sobre todas as especialidades jurídicas.
Quando um advogado generalista se defronta com um especialista, novamente o equilíbrio fica rompido, de forma que o realce se fará para um dos pratos da balança, nem sempre aquele que deveria ser socorrido pelo direito.
Questões específicas como crime, menor e adolescente, família, tributário e trabalho, exigem aptidões especiais que passam tanto pela apreensão de conhecimentos técnico-jurídicos específicos quanto conhecimentos interdisciplinares. Não é possível se atuar no juízo de família ou no juízo trabalhista em que as feições humanas do direito afloram com maior intensidade, sem conhecer um pouco de psicologia [3], ou ter uma maturidade de caráter que permita ver que o jurídico, em muitas ocasiões, é apenas uma das feições de um problema, nem sempre a face que deve prevalecer para que a justiça prevaleça. Ao ignorar essa condição buscar-se-á sempre uma solução apenas jurídica, mesmo que essa solução passe, por exemplo, pela dissolução de uma família, pela deformação psíquica das crianças etc. Grandes escritórios de Advocacia já vêm, especificamente na área de família, buscando a atuação conjunta com psicólogos e terapeutas. Nos Estados Unidos da América, onde essas questões já vêm sendo estudadas há décadas, principalmente em Harvard, há escritórios que contam com o auxílio de psicólogos até para rejeitar ou aceitar jurados, com base no perfil psicológico, por reconhecerem que, muitas vezes, a decisão tem um certo grau de previsibilidade e psiquismo.
Os operadores jurídicos devem considerar os aspectos metajurídicos de suas funções e as universidades dotá-los de instrumentos que lhes permita reconhecer que as relações intersubjetivas não só não se esgotam no jurídico, como tem nele seu espectro menor.
A medicina se adiantou à Advocacia e os Conselhos de Medicina vêm procedendo ao registro de especialistas, não se admitindo sequer o anúncio dessa condição, sem deter registro próprio. Seria possível, assim, exigir-se a freqüência a cursos simultâneos ou posteriores à graduação, que admitisse o exercício em uma determinada especialidade, limitado ainda, o número de especialidades que se possa afirmar possuir. Essa exigência poderia ser preterida em comarcas menores, de acordo com o número de advogados lá registrados, porquanto há de se ter em mente que o acesso à justiça é bem jurídico a ser tutelado primordialmente.
5) O instanciamento da Advocacia
Já se disse que a posição do advogado no processo, pela irreversibilidade de suas ações, é de mais responsabilidade que a do Juiz. Nessa ótica, ao lado da especialização é necessário o instanciamento da Advocacia.
A jurisdição é escalonada, horizontalmente, em entrâncias, de acordo com a importância das comarcas, atuando os juízes progressivamente, por promoção, das menores às maiores. É escalonada ainda, verticalmente, em instâncias. Embora não se possa exigir que os advogados também assim atuem, mesmo porque são profissionais liberais por excelência, o que pregamos aqui é que a capacidade postulatória, a exemplo da competência decisória, seja adquirida progressivamente, ou seja por instâncias. É o instanciamento da Advocacia.
A cada vez mais, se vem referindo a necessidade de se exigir maior tempo de exercício da Advocacia, como requisito ao ingresso na Magistratura. Nos Tribunais, a exigência mínima é de dez anos.
Entretanto, o advogado inscrito em um dia, na Ordem dos Advogados do Brasil, adquire ipso facto capacidade postulatória plena, podendo, de imediato, atuar, por exemplo, em ação coletiva ou perante o e. Supremo Tribunal Federal.
O Juiz, por seu turno, começa como substituto, em alguma comarca de 1ª entrância e apenas após anos e anos de judicatura é que logrará ascender ao segundo grau e excepcionalmente à instância extraordinária.
Na Itália, por exemplo, a capacidade de postular se vai adquirindo progressivamente. O recém inscrito deve firmar as petições principais (inicial, defesa, recursos etc.) com outro advogado, durante um determinado período, após o qual estará apto a atuar, de forma isolada, apenas em primeiro grau; passado outro lapso, poderá acessar a Corte de Cassação (segundo grau) e assim sucessivamente. Apenas após anos de prática é que poderá acessar a Corte Constitucional.
Esse sistema deveria ser implantado no Brasil. Isto faria com que os advogados não só se aprimorassem (ante a perspectiva de um colega ter que oferecer recurso em uma ação por ele proposta ou defendida), como que a própria defesa se aprimorasse, a medida que, a tendência natural seria uma especialização por graus (até porque o viés nos julgamentos pode variar, assim como varia o procedimento). Como complemento, se poderia exigir, inclusive, que o acesso às instâncias superiores se fizesse mediante novo exame de ordem, específico com esta finalidade.