5. Local físico das audiências de conciliação e mediação conduzidas pelos conciliadores e mediadores judiciais
Desde a entrada em vigor da Lei nº 7.244/1984 (Juizados Especiais de Pequenas Causas), revogada e substituída pela Lei nº 9.099/1995 (Juizados Especiais Cíveis), as audiências de conciliação a cargo de conciliadores judiciais eram realizadas em salas da própria sede do Juízo onde tramitava o processo. O mesmo acontecia em relação às Varas Cíveis em geral (Varas de família, de direito bancário, etc.), quando passaram a utilizar-se de conciliadores judiciais para conduzir as respectivas audiências de conciliação.
Em 29.11.2010, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 125, que dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências. A referida Resolução passou a prever que os Tribunais deveriam criar Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, ou simplesmente chamados de Centros, para a realização das sessões/audiências de conciliação e mediação que estivessem a cargo dos conciliadores e mediadores judiciais. Em outras palavras, o CNJ objetivava que as audiências de autocomposição conduzidas por conciliadores e mediadores judiciais fossem realizadas em um local diferente da própria sede das Varas ou Juizados Especiais. Dispunha a redação original do caput do artigo 8º da Resolução nº 125/2010:
“Para atender aos Juízos, Juizados ou Varas com competência nas áreas cível, fazendária, previdenciária, de família ou dos Juizados Especiais Cíveis e Fazendários, os Tribunais deverão criar os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (“Centros”), unidades do Poder Judiciário, preferencialmente, responsáveis pela realização das sessões e audiências de conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, bem como pelo atendimento e orientação ao cidadão.” [13]
A existência de espaço físico exclusivo para a realização das atividades de conciliação e mediação aumenta as chances de êxito da solução dos conflitos, visto que diminui o aspecto de litigiosidade e formalidade típicas das audiências realizadas na sede do próprio Juízo, desarmando psicologicamente as partes e facilitando a resolução consensual do litígio. [14]
O Novo CPC, seguindo a diretriz da Resolução nº 125/2010, prevê, em seu artigo 165, caput, que os Tribunais devem criar Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos (CEJUSCs), responsáveis pela realização das sessões/audiências de conciliação e mediação. A composição e a organização dos CEJUSCs serão definidas pelo respectivo Tribunal (TJ ou TRF), observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça (Art. 165, § 1º).
Em 08 de março de 2016, o Conselho Nacional de Justiça editou a Emenda nº 02, visando adequar a Resolução nº 125/2010 ao Novo Código de Processo Civil.
O caput do artigo 8º da Resolução nº 125/2010, com redação determinada pela Emenda nº 02/2010, passou a dispor que: “Os tribunais deverão criar os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Centros ou Cejuscs), unidades do Poder Judiciário, preferencialmente, responsáveis pela realização ou gestão das sessões e audiências de conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, bem como pelo atendimento e orientação ao cidadão.”
A despeito de as audiências de autocomposição conduzidas pelos conciliadores e mediadores judiciais deverem ser realizadas nos CEJUSCs, não custa lembrar que a realidade prática de muitas Comarcas, Seções ou Subseções Judiciárias distribuídas neste País de dimensão continental é bastante precária, situação agravada ainda mais pela crise econômica pela qual passamos. Nesse sentido, ao tecer comentários ao artigo 165, caput, do Novo CPC, Daniel Amorim Assumpção Neves (2016, pág. 277) assinala:
Acredito que a curto ou médio prazo essa possa vir a ser a realidade nas comarcas e seções judiciárias que são sede de Tribunal, e até mesmo em foros mais movimentados que não sejam sede do Tribunal. Contudo, acreditar que essa será a realidade, e aí mesmo em longo prazo, para todas as comarcas, seções e subseções judiciárias do Brasil é irrazoável e discrepante de nossa realidade. Se muitas vezes até mesmo a sede do Juízo é de uma precariedade indesejável, custa crer que sejam criados espaços físicos com o propósito exclusivo de abrigar os centros judiciários de solução consensual de conflitos.
Atento a essa realidade, o Conselho Nacional de Justiça, ao elaborar a nova redação do parágrafo 1º do artigo 8º da Resolução nº 125/2010, continuou permitindo [15], de forma excepcional, a realização de audiências de conciliação e mediação judiciais na própria sede do Juízo:
“As sessões de conciliação e mediação pré-processuais deverão ser realizadas nos Centros, podendo, as sessões de conciliação e mediação judiciais, excepcionalmente, serem realizadas nos próprios Juízos, Juizados ou Varas designadas, desde que o sejam por conciliadores e mediadores cadastrados pelo tribunal (inciso VII do art. 7º) e supervisionados pelo Juiz Coordenador do Centro (art. 9°).” (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16). – Grifo nosso. [16]
Ainda com relação aos CEJUSCs, é importante transcrever alguns dispositivos da Resolução nº 125/2010:
Art. 8º (...)
§ 2º Nos tribunais de Justiça, os Centros deverão ser instalados nos locais onde existam 2 (dois) Juízos, Juizados ou Varas com competência para realizar audiência, nos termos do art. 334 do Novo Código de Processo Civil. (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16).
§ 3º Os tribunais poderão, enquanto não instalados os Centros nas Comarcas, Regiões, Subseções Judiciárias e nos Juízos do interior dos estados, implantar o procedimento de Conciliação e Mediação itinerante, utilizando-se de Conciliadores e Mediadores cadastrados. (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16).
§ 4º Nos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça, é facultativa a implantação de Centros onde exista um Juízo, Juizado, Vara ou Subseção desde que atendidos por centro regional ou itinerante, nos termos do parágrafo anterior. (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16).
Em conclusão, as audiências de conciliação e mediação pré-processuais a cargo de conciliadores e mediadores judiciais deverão ser realizadas nos CEJUSCs, e em regra as audiências de conciliação e mediação judiciais/processuais também serão feitas nestes locais, podendo, excepcionalmente, serem realizadas em salas do próprio Juízo onde tramita o processo – essa exceção engloba os casos em que a Comarca, Seção ou Subseção Judiciária não possuir CEJUSCs instalado ou quando estes forem insuficientes para atender a demanda.
6. O funcionamento dos Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos – CEJUSCs
Os Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos [17] são responsáveis pela realização de audiências de conciliação e mediação pré-processuais [18] e judiciais [19]; nas primeiras pressupõe-se que o conflito ainda não esteja judicializado, e nas segundas o caso já está judicializado, tanto que tramita em um Juízo do foro local.
Os CEJUSCs contarão com um Juiz Coordenador, e, se necessário, um adjunto, aos quais caberão a sua administração e homologação de acordos, bem como a supervisão do serviço de conciliadores e mediadores. Caso o Centro atenda a grande número de Juízos, Juizados, Varas ou Região, o respectivo juiz coordenador poderá ficar designado exclusivamente para sua administração. [20]
Dispõe o parágrafo 8º do artigo 8º da Resolução nº 125/2010: “Para efeito de estatística de produtividade, as sentenças homologatórias prolatadas em processos encaminhados de ofício ou por solicitação ao Centro Judiciário de Conflitos e Cidadania reverterão ao juízo de origem, e as sentenças decorrentes da atuação pré-processual ao coordenador do Centro.” Os acordos decorrentes de audiências de autocomposição pré-processuais deverão ser homologados pelo Juiz Coordenador do CEJUSC, e os que forem decorrentes de audiências de conciliação e mediação judiciais deverão ser devolvidos ao Juiz do Juízo onde tramita o processo para este proceda à homologação.
A nosso ver, o Juiz Coordenador do Centro não poderá homologar acordos feitos em processos oriundos dos Juízos, pois sua atuação nesses casos é meramente administrativa – organização da pauta das audiências, supervisão dos trabalhos dos conciliadores e mediadores, etc. – e, além disso, ele não é o juiz natural do feito. Um juiz, antes de homologar um acordo, deve analisar se as cláusulas pactuadas não contrariam o ordenamento jurídico, e somente o juiz natural do processo tem competência para dizer se o acordo está ou não em consonância com o Direito Pátrio.
A redação do Enunciado nº 30 do FONAMEC dava a entender que os acordos feitos nos processos oriundos dos Juízos poderiam ser homologados pelo juiz coordenador do CEJUSC [21], porém, o referido enunciado foi revogado na reunião extraordinária do FONAMEC ocorrida em 28.04.2016, [22] fato que corrobora o nosso entendimento de que cabe ao juiz do Juízo onde tramita o feito homologar o acordo celebrado pelas partes no CEJUSC.
7. Análise do artigo 28, inciso IV, do EOAB c/c o artigo 167, parágrafo 5º, do CPC/2015
O artigo 28, inciso IV, da Lei nº 8.906/1996, veda o exercício da advocacia aos ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário.
Antes do CPC/2015 inexistia norma permitindo o exercício da advocacia aos conciliadores judiciais, razão pela qual surgiu dúvida acerca da incidência do inciso IV do artigo 28 do EAOAB aos mencionados profissionais. Porém, conforme já vimos, a Ordem dos Advogados do Brasil, o Conselho Nacional de Justiça e o Poder Judiciário, quando analisaram o tema, entenderam que a advocacia não era vedada aos conciliadores. Tal entendimento é resultado de interpretação que levava em consideração a permissibilidade expressa do exercício da advocacia aos Juízes Leigos dos Juizados Especiais (Art. 7º, § Ú, da Lei nº 9.099/1995 e Art. 15, § 2º, da Lei nº 12.153/2009), e a omissão legislativa deste tema em relação aos conciliadores. Entendia-se que não seria razoável permitir o exercício da advocacia aos Juízes Leigos e vedá-lo aos conciliadores judiciais, que desempenhavam (e desempenham) atividades mais simples do que aqueles profissionais.
O artigo 167, parágrafo 5º, do CPC/2015, disciplinou o tema nos seguintes termos: “Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos Juízos em que desempenhem suas funções”.
Como se vê, a norma veda parcialmente o exercício da advocacia aos conciliadores e mediadores judiciais, impedindo-os de advogar apenas na unidade judiciária onde desempenhe suas funções. Tal regra tem por objetivo evitar que a convivência diária do conciliador ou mediador judicial com o juiz togado e sua respectiva assessoria proporcione-lhe algum tipo de privilégio quando estiver exercendo a advocacia, o que geraria, se isso fosse admitido, desequilíbrio entre a parte patrocinada pelo advogado que atua como auxiliar da justiça no Juízo, e a outra parte. Além disso, visa obstar a captação indevida de clientela e a concorrência desleal na advocacia.
É importante conhecer o local em que as audiências de conciliação e mediação conduzidas pelos conciliadores e mediadores judiciais devem ser realizadas, o funcionamento destas unidades judiciárias e o tipo de vínculo que o conciliador e/ou mediador judicial mantêm com o Poder Judiciário, para se interpretar adequadamente a regra inserta no artigo 167, parágrafo 5º, do CPC/2015.
Analisaremos, em primeiro lugar, o local e o funcionamento das unidades judiciárias onde as audiências de autocomposição judicial são realizadas.
As referidas audiências devem ser realizadas, em regra, nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCs), local destinado exclusivamente para a realização das atividades de conciliação e mediação.
Os CEJUSCs são responsáveis pela realização de audiências de conciliação e mediação pré-processuais – aquelas em que o conflito entre as partes ainda não está judicializado – e processuais - aquelas em que o conflito está judicializado, e os autos do processo devem ser remetidos do Juízo onde tramitam ao CEJUSCs para se tentar uma solução consensual entre as partes.
De acordo com o parágrafo 1º do artigo 8º, da Resolução nº 125/2010, com redação determinada pela Emenda nº 2/2016, as audiências de conciliação de mediação pré-processuais devem ser realizadas nos CEJUSCs, podendo, excepcionalmente, as sessões de conciliação e mediação judiciais serem realizadas nos próprios Juízos, desde que sejam conduzidas por conciliadores ou mediadores cadastrados pelo Tribunal e supervisionados pelo Juiz Coordenador do CEJUSC.
Levando em consideração que os CEJUSCs recebem processos de várias unidades judiciárias, deve-se concluir que os conciliadores/mediadores estão impedidos de exercer a advocacia em todos os Juízos de onde recebeu os processos em que conduziu sessões de conciliação/mediação? Para exemplificar, se o mediador que atua apenas no CEJUSC conduzir sessões de mediação de processos que vieram das cinco Varas de Família existentes na Comarca, ele estará impedido de advogar nestes cinco Juízos?
Esse questionamento já foi objeto de debates no Fórum Nacional da Conciliação e Mediação (FONAMEC) [23] e resultou na elaboração do Enunciado nº 47. Vejamos:
ENUNCIADO Nº 47 (FONAMEC)
“Não se aplica aos advogados que atuam como conciliadores ou mediadores, vinculados aos CEJUSCs, o impedimento do artigo 167, § 5º, do CPC.” [24]
É esta a justificativa apresentada pelo FONAMEC para fundamentar o entendimento do referido Enunciado:
“A atividade jurisdicional strictu sensu volta-se à solução dos litígios dentro do processo, pela manifestação da vontade estatal, apreciando o mérito da ação. Os CEJUSCs são órgãos de natureza diversa, tendo por função precípua fomentar e homologar os acordos a que as partes chegaram, atividade puramente formal sem caráter de jurisdição strictu sensu. Nos termos do artigo 7º, inciso IV, da Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça, a atividade da conciliação e da mediação é concentrada nos CEJUSCs. Por isso, estando o conciliador ou mediador subordinado ao Juiz dos CEJUSCs, não há qualquer vinculação do conciliador ou mediador operante nos CEJUSCs ao juízo do processo, razão porque não se aplica aos advogados atuantes nas comarcas em que há CEJUSCs instalados o impedimento do artigo 167, § 5º, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015).”
Entendo que está correto o entendimento do FONAMEC, até mesmo porque o conciliador/mediador não está atuando no mesmo local físico do Juízo onde tramitam os autos do processo encaminhado ao CEJUSC. Em assim sendo, não pode ser impedido de advogar neste Juízo, porque o artigo 167, parágrafo 5º, do CPC veda o exercício da advocacia apenas no local onde o auxiliar da justiça “desempenha suas funções”. Ademais, justamente pelo fato de conduzir as sessões de conciliação/mediação em local diferente do Juízo do processo, não tendo contato diário com o Juiz titular da Vara/Juizado Especial e respectiva assessoria, o conciliador/mediador judicial, quando no exercício do ofício de Advogado neste Juízo, nenhuma influencia indevida terá que possa desequilibrar a parte contrária e colocar em xeque a imparcialidade do órgão julgador.
Questão um pouco mais complicada diz respeito ao exercício da advocacia pelo conciliador ou mediador judicial no próprio CEJUSC onde desempenha suas funções.
Conforme já demonstramos, o CPC veda o exercício da advocacia apenas no juízo onde o conciliador ou mediador exerça suas funções. Usualmente entende-se que o termo Juízo é expressão sinônima de Vara ou Juizado Especial, ou seja, unidade judiciária composta pelo juiz togado e sua respectiva assessoria [25]. Esta regra indica que o legislador não usou a melhor técnica legislativa, pois se o artigo 165, caput, diz que os CEJUSCs são responsáveis pela realização das audiências de conciliação e mediação, por qual razão fora empregada a expressão Juízo no artigo 167, parágrafo 5º, do CPC/2015?
Entendo que tal expressão deve ser interpretada no sentido de “no local – ou na unidade judiciária” onde o conciliador ou mediador desempenha suas funções. O objetivo claro da regra estampada no § 5º do art. 167 do CPC é evitar que a convivência diária do auxiliar da justiça com o Juiz e sua equipe traga-lhe algum tipo de privilégio quando estiver exercendo a advocacia. Em outras palavras, a norma visa obstar o tráfico de influência e a captação indevida de clientela no local onde o advogado atue como conciliador ou mediador judicial, pouco importando que seja na Vara Cível, no Juizado Especial ou no CEJUSC.
Vale registrar ainda que as sessões de conciliação e mediação judiciais podem ser realizadas, excepcionalmente, na própria sede da Vara ou Juizado Especial (§ 1º do art. 8º da Resolução nº 125/2010, com redação dada pela Emenda nº 2/2016). Neste caso não haverá nenhuma dúvida quanto aos limites do exercício da advocacia pelo conciliador/mediador judicial, visto que a redação do § 5º do art. 167 do CPC é muito clara neste sentido.
Feita a análise do local onde as sessões de conciliação e mediação devem ocorrer, passaremos a estudar o vínculo que os conciliadores e mediadores manterão com o Poder Judiciário, e a interpretação adequada que se deve dar ao art. 167, § 5º, do CPC.
De acordo com o Novo CPC, poderá haver conciliadores e mediadores detentores de cargo público, voluntários e os remunerados conforme tabela fixada pelo Tribunal.
O artigo 167, parágrafo 5º, do CPC, dispõe que os conciliadores e mediadores inscritos em cadastros de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal (cadastrados na forma do caput do artigo 167) estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções.
Da análise desta norma é possível concluir que não serão todos os conciliadores e mediadores judiciais que poderão exercer a advocacia. Se o legislador quisesse permitir o exercício da advocacia a todos os profissionais da conciliação e mediação, teria dito apenas que “os conciliadores e mediadores judiciais, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções.”
A nosso ver, o objetivo do legislador foi vedar totalmente o exercício da advocacia aos conciliadores e mediadores judiciais referidos no art. 167, § 6º, do NCPC, pois aqueles do artigo 167, caput, a que o parágrafo 5º do próprio artigo 167 faz menção, não exercem cargo público.
Para atuar como conciliador ou mediador judicial nos termos do artigo 167, caput, do CPC/2015, o conciliador ou mediador deverá requerer sua inscrição em Cadastro do TJ ou TRF, apresentando seu certificado de conclusão de curso de capacitação mínima em conciliação ou mediação, por meio de entidade credenciada. A inscrição poderá ser precedida de processo seletivo [26]. Após o registro no Cadastro, o Tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista de distribuição dos processos e casos que serão submetidos à conciliação e mediação, que deverá ser alternada e aleatória, respeitado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional (Art. 167, § 2º).
De outro lado, para atuar como conciliador ou mediador judicial nos termos do artigo 167, parágrafo 6º, do Novo CPC, o candidato deve se submeter a concurso público de provas e títulos.
Conforme se nota, há diferença entre os vínculos que os conciliadores e mediadores judiciais manterão com o Poder Judiciário. Os profissionais a que o artigo 167, caput, do CPC faz menção podem conduzir as audiências após a inscrição no Cadastro do Tribunal, provando apenas que cumpriu o requisito de capacitação mínima. Já os conciliadores e mediadores judiciais do artigo 167, parágrafo 6º, do Novo CPC, ainda que tenham certificado de capacitação mínima em conciliação e mediação, só serão detentores de cargo público se forem aprovados em concurso público de provas e títulos. A forma de remuneração de ambos também é diferente, pois enquanto os primeiros percebem seus rendimentos conforme tabela fixada pelo Tribunal, tal forma de pagamento é vedada aos detentores de cargo público (Art. 169, caput).
Assim, parece-nos que o legislador, ao dispor que é permitido o exercício da advocacia, exceto no próprio Juízo onde atuam, aos “conciliadores e mediadores cadastrados na forma do caput do artigo 167”, tem por objetivo vedar totalmente o exercício da advocacia aos conciliadores e mediadores judiciais detentores de cargo público. Tal conclusão é confirmada pela localização topográfica dos conciliadores/mediadores judiciais no CPC: 1) os remunerados conforme tabela do Tribunal estão disciplinados no artigo 167, caput; 2) os detentores de cargo público no artigo 167, parágrafo 6º; e 3) os voluntários no artigo 169, parágrafo 1º.
Com relação aos conciliadores e mediadores voluntários, embora estejam previstos no artigo 169, parágrafo 1º, do CPC, desde que não exerçam outro cargo público no Judiciário, poderão exercer a advocacia, observando os limites do art. 167, § 5º, do CPC/2015, pois eles também devem comprovar capacitação mínima em conciliação e mediação e inscrevem-se no Cadastro do Tribunal, com a única diferença de que não receberão remuneração pela prestação dos seus serviços.
Assim, aos conciliadores e mediadores voluntários e aos que percebem remuneração conforme tabela do Tribunal, haverá vedação parcial ao exercício da advocacia, estando o profissional impedido de exercê-la apenas no local onde esteja exercendo as atividades de conciliação e mediação. Aos detentores de cargo público de conciliador ou mediador judicial não se aplicará a regra do art. 167, § 5º, do CPC, sendo-lhes, portanto, totalmente vedado o exercício da advocacia, em razão da incidência do inciso IV do art. 28 do EOAB.
Por fim, é preciso salientar que o estudo das vedações ao exercício da advocacia é importante, pois é nulo o ato praticado por advogado impedido ou que passe a exercer atividade incompatível com a advocacia. [27].