Resumo/abstract: Hans Kelsen (1881-1973), jurista, escritor, até hoje é malconceituado e malcompreendido infelizmente. Este meu trabalho é resumo de minha tese de pesquisas lúcidas e sérias sobre seus livros, com a finalidade de esclarecer e defender o bom e científico legado do autor Hans Kelsen. Minha tese foi aprovada com nota 8,5 em dezembro de 2003 em principal pelo Examinador da Banca, Professor Prof Antonio Maria Freitas Iserhard, na Universidade Unisinos, no Brasil.
Abstract: Hans Kelsen (1881-1973), jurist, writer, in his life and until today is unhappilly misunderstood. This is my work of thesis of very serious research about his books, to show, to clearing and to proof the good and scientific legacy of Hans Kelsen. My thesis was made in 2003 and approved with point and note 8,5 by Teacher Doctor Antonio Maria Freitas Iserhard, at Unisinos University in Brazil or Brasil.
O jurista e doutrinador Hans Kelsen, juntamente com o Juspositivismo, infelizmente é caluniado de ter sido o destruidor da Ciência jurídica, de ter sido fundamentador das ditaduras do Século XX, em principal a ditadura nazista. Porém isto não é verdade. Hans Kelsen foi vítima do nazismo, pois era israelita, judeu e jurista. E em sua polemizada obra Teoria Pura do Direito, a Reine Rechtslehre, Hans Kelsen observa que Lei não toma em conta raça ou religião, e que proposição jurídica não tem significação autoritária, o que revela que as duas máximas do nazismo são repudiadas e defesas por Hans Kelsen. E que mesmo que o Direito internacional permita a guerra e que evitar a guerra não seja prioridade do Direito, o Direito tende a paz.
Pela teoria do Juspositivismo determina que, para se solucionar lides seja utilizados textos legais que julguem casos iguais ou idênticos. Pela teoria do Jusnaturalismo nem sempre necessita-se recorrer a leis escritas, pois é possível transcender, através da utilização da Jurisprudência que é um legado jusnaturalista romano. O Juspositivismo socorre o Jusnaturalismo quando este não é observado, e vice-versa, pois quando torna-se ultrapassados e inviáveis os textos legais, recorre-se à Jurisprudência.
As Leis de Nürnberg apenas por nome e por denominação existiram como “Leis,” pois que, na realidade, constituíram-se crimes, pois foram julgados e condenados. Tal como Kelsen observa, Lei de caráter geral não é Lei, pois não faz uma conexão de atos, e Kelsen escreveu em seu livro Teoria geral do Direito e do Estado, que uma Ordem jurídica perde sua validade quando não mais corresponde a Realidade. Nazismo ignoraram a realidade, pois assassinaram muitas pessoas inocentes. E Hans Kelsen observou e teorizou que o homem só é socialmente livre se é socialmente responsável, e não está submetido a Lei da causalidade, mas somente à imputação. Além de tudo, Direito é Direito, Direito não é anti-Direito, isto é, não se pode imputar a culpa e responsabilidade a uma teoria jurídica por fatos causados por entes anti-jurídicos que invalidaram o Direito, como se caracteriza o nazismo, stalinismo e outras ditaduras assassinas do século XX.
Hans Kelsen concordou que o jurista deve ser alheio a valores, no que se refere a neutralidade - tal como o Símbolo da Justiça e da Neutralidade, simbolizado pela pessoa de olhos vendados e a Balança - Themis e Minerva -, pois as observações que refletem as emoções e volições do jurista podem contaminar uma norma jurídica. O racismo, por exemplo, é um valor negativo. Para Kelsen uma conduta conforme uma norma possui um valor positivo, e uma conduta contrária a norma possui um valor negativo. Ademais Hans Kelsen não rejeitou Axiologia, apenas rejeitou valores absolutos, pois era a favor de Axiologia relativa. Kelsen descreve que o jurista não se identifica com a norma jurídica, pois deve ser neutro e imparcial.
Hans Kelsen separa e distingue Direito e Moral, porém não desvincula nem desrelaciona Direito e Moral. O que ele teorizou, distintamente de Jeremy Bentham e Claude Du Pasquier, é o fato do Direito ser valorado somente de modo relativo e não de modo absoluto pela Moral, pois há vários sistemas morais, a saber, de cada nação ou etnia. O que é repelido por Hans Kelsen é a existência de uma Moral absoluta que, segundo ele, é incompreensível pelo ser humano.
Quando Hans Kelsen afirmou que o nazismo foi válido, ele não quis fazer significar que o nazismo praticou coisas benéficas, dignas e humanas, mas sim que existiu e ocorreu. Do ponto de vista da legitimidade, mesmo que tenha sido por golpe - pois o Pres. Paul Hindenburg fora pressionado e coagido pelos próprios nazistas a indicar Adolf Hitler como Chanceler, em 1933 - foi válido o regime nazista tanto que só pode ser julgado e punido - como foram julgados e punidos legalmente os nazistas através do Tribunal de Nürnberg ou Nuremberg - devido a atos e fatos válidos. Por isto Hans Kelsen afirmou que o nazismo foi válido, mas tal afirmação não consta em livro algum de Kelsen.
Hans Kelsen afirmou em sua obra Teoria Geral do Direito e do Estado que apenas o fato de homens forçarem outros homens a se conduzirem de certas maneiras não constitui um Estado de Direito, o que é completamente o contrário das ditaduras assassinas.
Em sua obra Reine Rechtslehre (Teoria Pura do Direito) é defeso por Kelsen a redução do Direito às normas, ou seja, Kelsen foi contra a redução do Direito às normas, pois ele descreveu que a identificação do Estado com a Constituição corresponde ao preconceito do Direito reduzido à Lei, pois que para a produção de normas jurídicas, Hans Kelsen também inclui e considera Atos administrativos, negócio jurídico e decisões dos Tribunais; e também Hans Kelsen descreveu que: os juízos jurídicos pelos quais devemos nos conduzir de determinadas maneiras não podem ser reduzidos a afirmações sobre fatos presentes ou futuros do Ser e Dever ser. Portanto Kelsen não reduz o Direito às normas friamente ou rigidamente. Kelsen foi a favor de elevar a Jurisprudência, e não visou somente leis.
Hans Kelsen defende e é a favor da Teoria Monista, observando que a Teoria Dualista faz do Estado um ente diferente e independente do Direito, isto é, faz Ordem jurídica e comunidade coisas independentes e diferentes, quando, pelo Monismo, devem ser unidas.
Inexiste em obra ou livro algum de Hans Kelsen o termo pirâmide ou Pirâmide hierárquica normativa, segundo estudos do autor deste artigo. “Pirâmide hierárquica normativa de Kelsen” não existe, e sim foi uma criação e ficção de seu amigo Adolf Merckl ou Merkl.
Hans Kelsen em várias de suas obras critica o filósofo Immanuel Kant, referente ao Imperativo Categórico deste, do preceito “aja de modo que seu agir torne-se uma lei universal,” pois qualquer agir poderia se tornar lei universal, e/ou o agir de todas as pessoas se conflitariam e cada um defenderia sua lei universal pelo seu agir absoluto; e Kelsen demonstrou que tal teoria de Kant é vazia pois Kant não descreveu qual o agir humano tornar-se-ia uma Lei universal; e segundo Kelsen a idéia de Kant refere-se a um valor moral absoluto, e Kelsen foi a favor de idéias relativas, mas não absolutas. A teoria do Dever ser de Kelsen é distinta da teoria do Ter de de Kant. Portanto Hans Kelsen não foi jurista neokantiano.
A teoria da Norma Fundamental (Grundnorm) de Kelsen refere-se a norma de se conduzir segundo a primeira Constituição, e de estar em harmonia com o universo e com a Ordem jurídica, o que é uma teoria hipotética, que foi modificada por Kelsen para uma teoria fictícia, pois o autor, em sua obra póstuma, estendeu tal Teoria da norma fundamental jurídica para uma norma fundamental religiosa, sendo que ele era ateu.
Hans Kelsen visou purificar o Direito, isto é, unir e integrar Direito objetivo, Direito subjetivo, Direito nacional, Direito internacional, Direito público, Direito privado, Direito e Estado (Ordem e Comunidade), mas não quis – como erroneamente se compreende – a supremacia do Direito sem relações com outras ciências e setores sociais e culturais; portanto ele não se constitui jurista e doutrinador radical nem desumano como é muito difamado absurdamente.
E o Direito Positivo é teoria jurídica, e não antijurídica. Direito positivo proferido pelos profissionais dos poderes estatais humanos não tem finalidade de desumanidades ou anticientificidades. Justiça sem escritos legais e sem juristas e profissionais legais, seria como Medicina sem medicamentos e sem receitas médicas etc.
Hans Kelsen produziu algumas obras que versam sobre a Justiça. Destaca-se as obras intituladas “O que é Justiça?” e “O Problema da Justiça” também editada pelo título: A Justiça e o Direito Natural.
Nestas obras Kelsen opina e afirma que a justiça não pertence à ciência Jurídica por não ser juspositiva, mas sim pertence à Moral. Isto ele assim considera por compreender que inexiste uma solução ou resposta única ou absoluta à justiça, pois justiça é um juízo de valor relativo, e também em defesa do juspositivismo, pois Kelsen foi contra o jusnaturalismo que, segundo esta milenar discrepância das duas teorias de fundamentos jurídicos, visa a justiça como um juízo de valor absoluto.
Segundo Hans Kelsen, através de um juízo de valor ou axiológico relativo de justiça, pode-se evitar ideais falsos ou errados de justiça, além de permitir que atos contrários a um valor de justiça também possam ser justos, isto é, vai além de uma justiça unívoca e uniforme, o que pode comprovar uma aparente contradição, pois a volição de ir além, isto é, transcender é uma das principais características do jusnaturalismo, teoria completamente rejeitada por Kelsen, por ser metafísica e religiosa, porém tanto o jusnaturalismo quanto o juspositivismo possuem características em comum, e ademais são teorias humanas, sem vida própria.
O jusfilósofo alemão Karl Engisch, em sua obra Introdução ao pensamento jurídico, afirma e opina sobre a Justiça de modo semelhante a Hans Kelsen, a saber, que a justiça pode significar “espaço livre” para idéias sobre justiça de conteúdos divergentes, mas de igual valor, o que significa justiça relativa, apesar de que Karl Engisch foi jusnaturalista.
Hans Kelsen opina referente aos valores de justiça, que um Direito positivo pode ser justo ou injusto, mas noutro livro ele opina que para que o Direito seja justo também deve ter a possibilidade de ser injusto, muito relativista e filosófico, mas injusto não significa desumano.
Kelsen refere-se a normas filosóficas e populares de justiça, como: Dar a Cada um o que é seu; o Amor ao próximo; o imperativo de Kant; etc. é este motivo e fator que Hans Kelsen opina que normas de Direito relativamente justo e científico e profissional são diferentes de normas de justiça filosóficas e populares absolutas.
Segundo a teoria juspositivista e o Direito Comparado, há uma Ordem jurídica de normas de condutas humanas distintas em cada nação ou Estado, e também por este motivo Kelsen afirma que um Direito positivo pode ser justo ou injusto, pois referente ao Direito Comparado, o que é justo para uma ordem de um Estado pode ser injusto para outra ordem de outro Estado. Contudo injusto não significa desumano.
É provável que os jusnaturalistas, como Engisch, não visem uma justiça absoluta única para solucionar lides iguais ou semelhantes, mas sim visam a justiça, isto é, que a justiça seja eficaz e realizada, enquanto que para os juspositivistas como Kelsen o Direito é mais relevante do que a Justiça, por ser esta passível de erros e interesses falsos. Possivelmente há uma contradição entre o rigor formal e a interpretação intuitiva da Ciência Jurídica, possivelmente insolúvel e inexplicável.
O que é injusto para uns pode ser o justo para outros e vice-versa. Assim cada lide ou caso jurídico pode ser solucionada de um modo ou pensamento justo diverso do justo de outras lides iguais ou semelhantes, evitando um ideal de justiça autoritário, inflexível ou intolerante. Contudo ressalta-se que o injusto não significa o desumano, conceitos muitas vezes confundidos.
Hans Kelsen realizou uma atitude científica extremamente relativista sobre Justiça, Moral, Direito, Axiologia, o que não causa o mal tampouco fatores anticientíficos, mas sim agrega e adiciona uma entre várias mentalidades científicas, como disse Kelsen: o jogo do argumento e do contraargumento.
O que Kelsen se equivocou ou errou foi compartilhar da afirmação juspositivista de que para os jusnaturalistas as condutas humanas são proibidas ou permitidas segundo a natureza, e conforme ou contrárias a natureza, pois que logicamente o real significado jusnaturalista é de que as condutas humanas são permitidas ou proibidas, e conforme ou contrárias a princípios, normas, regras, preceitos e leis humanas naturais, mas não referente a natureza mineral, vegetal ou cósmica, e sim referente a natureza das relações humanas sociais que são naturais também.