Introdução
Com a expansão da atividade comercial e do crédito, o contrato de fomento mercantil, também chamado factoring, assistiu a uma vertiginosa ascensão na prática comercial.
Alguns doutrinadores, a exemplo de Sílvio de Salvo Venosa (2013, p. 589), ao se referirem ao contrato de factoring, registram vestígios desse negócio jurídico ainda na Antiguidade, sendo certo que o instituto assumiu a atual conformação somente a partir do século passado nos Estados Unidos.
Destaca Venosa, com apoio nos ensinamentos de Newton de Lucca (1986, p. 16), que o crescimento do comércio ianque e a necessidade de absorção dos bens produzidos representaram o cenário ideal para o vicejo do contrato de faturização, sobretudo porque a clientela a que os bens e serviços eram destinados dependia da concessão de prazos delongados para o pagamento.
Nada obstante tenha sido constatado o desenvolvimento do “factoring” nos Estados Unidos, Carlos Roberto Gonçalves afirma que foi na Europa da década de 60 que o negócio jurídico de “factoring” tornou-se corriqueiro entre os comerciantes, propiciando um grande incremento nas relações creditícias comerciais e industriais, não somente pela antecipação de recursos que viabiliza, mas, em especial, pelos serviços de administração creditícia que proporciona.
Precisando os contornos em que teria se operado essa evolução do contrato de factoring, Fran Martins tece uma importante distinção entre o antigo contrato de faturização, no qual o faturizador se assemelhava a um comissário, do modelo atual, em que a empresa de factoring passa a ostentar um importante papel na propulsão da atividade mercantil, desde o financiamento dos empresários até a administração e securitização de créditos.
1. Natureza jurídica e conceituação
Tradicionalmente, o contrato de factoring é conceituado como o negócio jurídico por meio do qual um comerciante ou industrial, denominado faturizado, cede seus créditos a prazo a uma empresa faturizadora, para que esta antecipe o valor correspondente ao crédito cedido, bem como preste serviços de gerenciamento do movimento creditício e gestão da carteira de devedores do empresário faturizado, com a assunção dos riscos de insolvência do devedor da empresa faturizada.
Segundo Arnaldo Rizzardo (2000, p. 11), o factoring compreende “(...) uma relação jurídica entre duas empresas, em que uma delas entrega à outra um título de crédito, recebendo, como contraprestação, o valor constante do título do qual se desconta certa quantia, considerada a remuneração pela transação".
Fran Martins (2002, p. 469), por outro lado, identifica o contrato de fomento mercantil como “(...) aquele em que um comerciante cede a outro os créditos, na totalidade ou em parte, de suas vendas a terceiros, recebendo o primeiro do segundo o montante desses créditos, mediante o pagamento de uma remuneração.”
Ao seu turno, Gonçalves (2014, p. 230) defende que a faturização seria um “(...) o contrato pelo qual uma instituição financeira ou empresa especializada (faturizadora) adquire créditos faturados por um comerciante ou industrial, prestando a este serviços de administração do movimento creditício e assumindo o risco de insolvência do consumidor ou comprador, sem direito de regresso contra o cedente (faturizado), recebendo uma remuneração ou comissão ou efetuando a compra dos créditos a preço reduzido”.
Sem divergir dessa acepção, André Luiz Santa Cruz Ramos (2016, p. 615) chama atenção à circunstância de que o factoring representaria “(...) um contrato por meio do qual o empresário transfere a uma instituição financeira (que não precisa ser, necessariamente, um banco) as atribuições atinentes à administração do seu crédito. Algumas vezes, esse contrato também envolve a antecipação desse crédito ao empresário.”
Obtempera Maria Helena Diniz (1999, p. 71) que “o contrato de faturização, de fomento mercantil ou factoring é aquele em que um industrial ou comerciante (faturizado) cede a outro (faturizador), no todo ou em parte, os créditos provenientes de suas vendas mercantis a terceiro, mediante o pagamento de uma remuneração, consistente no desconto sobre os respectivos valores, ou seja, conforme o montante de tais créditos. É um contrato que se liga à emissão e transferência de faturas. ( ... ) É, portanto, o contrato principal celebrado entre a empresa de factoring e seu cliente, para aquisição de créditos faturados pelo último, que transfere àquela empresa seus direitos creditários decorrentes de venda mercantil ou prestação de serviços.”
Vê-se, pois, que o contrato de factoring passou a constituir uma das pautas primordiais de crescimento das empresas, enquanto via alternativa para pequenos e médios empresários que encontram dificuldades para acessar o crédito proveniente das instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional.
Sucede que, na contramão das virtualidades que a espécie oferece para o fomento mercantil e o mercado nacional, a figura contratual até os dias atuais carece de regulamentação no cenário nacional, o que, no entanto, não impede a sua adoção, a teor dos arts. 1°, IV, e 170, “caput”, da CRFB/88, que consagram a livre iniciativa como princípio e fundamento da ordem econômica.
Além disso, de acordo com o art. 425 do CC/02, é permitido aos contraentes estipular contratos atípicos, resguardando tão apenas as normas gerais de ordem pública prescritas no diploma codificado.
Fica fácil perceber, então, que se está diante de um contrato atípico misto, em que se observa a presença de elementos do contrato de desconto bancário, prestação de serviços e mandato.
Porém, faz-se mister dizer que o desconto bancário se diferencia do negócio jurídico em destaque diante da inexistência no factoring de ação regressiva em face do comerciante ou industrial cedente dos créditos.
Afinal, entendimento em sentido contrário, ou seja, a respaldar que o acordo corresponderia a uma operação financeira, certamente colidiria com a exegese decorrente do art. 17 da Lei n° 4.594/64, que apenas alberga o exercício de atividades do tipo a instituições autorizadas e supervisionadas pelo Banco Central do Brasil.
E assim o é porque dita legislação se reporta à instituição financeira como aquela cuja atividade principal ou acessória abrange, conjuntamente, a captação, a intermediação e aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros ou que envolva a custódia de valores de terceiros, o que não é o caso das empresas de factoring.
A confirmar esse raciocínio, a Resolução n° 2.144/95 do Conselho Monetário Nacional (CMN) subtrai do negócio de factoring o caráter de operação financeira, revelando que qualquer atividade própria das instituições financeiras, quando empreendidas por empresa de fomento mercantil, configurará ilícito administrativo e criminal.
Da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça colhem-se os seguintes excertos, que, embora aludam à resolução de conflitos de competência em matéria criminal, dão respaldo a tese até aqui sustentada:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SOCIEDADE EMPRESARIAL DE FACTORING. CAPTAÇÃO E APLICAÇÃO DE RECURSOS DE TERCEIROS SEM A DEVIDA AUTORIZAÇÃO LEGAL. OPERAÇÕES EXCLUSIVAS DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL (ART. 16 DA LEI Nº 7.492/86). COMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL. 1. A concessão de empréstimos a juros abusivos por empresas de factoring caracteriza crime de usura, previsto nos arts. 4º da Lei nº 1.521/51 e 13 do Decreto nº 22.626/33, e não delito contra o sistema financeiro nacional, sendo, portanto, da competência da Justiça Estadual. Precedentes. 2. Na hipótese, constatou-se que os sócios da Ourofacto Factoring Ltda. realizavam, sem autorização legal, a captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros, sob a promessa de que receberiam, em contrapartida, rendimentos superiores aos aplicados no mercado, em torno de 1,5% a 2,5% ao mês, operando como verdadeira instituição financeira, o que configura, em tese, o crime previsto no art. 16 da Lei nº 7.492/86, cuja competência é da Justiça Federal. 3. Embora a factoring não se confunda com instituição financeira nos termos da legislação, nada impede que determinadas operações realizadas por essas empresas possam ser tipificadas na Lei nº 7.492/86, como na espécie, em que se verificou a prática de atividades típicas de instituições financeiras, exorbitando-se das atividades próprias do faturamento mercantil. 4. Conflito conhecido para reconhecer a competência do Juízo Federal da 3ª Vara Criminal e Juizado Especial Criminal de Curitiba/PR, o suscitante. (CC 115.338/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 13/08/2013)
PROCESSUAL PENAL. FACTORING. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. INEXISTÊNCIA. EMPRÉSTIMO A JUROS ABUSIVOS. USURA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. A caracterização do crime previsto no art. 16, da Lei n° 7.492/86, exige que as operações irregulares tenham sido realizadas por instituição financeira. 2. As empresas popularmente conhecidas como factoring desempenham atividades de fomento mercantil, de cunho meramente comercial, em que se ajusta a compra de créditos vencíveis, mediante preço certo e ajustado, e com recursos próprios, não podendo ser caracterizadas como instituições financeiras. 3. In casu, comprovando-se a abusividade dos juros cobrados nas operações de empréstimo, configura-se o crime de usura, previsto no art. 4°, da Lei n° 1.521/51, cuja competência para julgamento é da Justiça Estadual. 4. Conflito conhecido para declarar a competência do juízo estadual, o suscitado. (CC 98.062/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 06/09/2010).
Ao seu turno, do contrato de mandato se distancia o precitado tipo contratual, porque, no mandato, o mandatário recebe poderes do mandante para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses alheios (art. 653, do CC/02), ao passo que, no contrato de faturização, o faturizador atua em nome e em interesse próprio, apoiando-se na cessão de créditos precedentemente realizada.
Não é demasiado recordar que outra característica do mandato que o particulariza em relação ao contrato de fomento mercantil está calcada no fato de, nessa espécie contratual, perpetrar-se a cessão “pro soluto” de créditos, com a consequente responsabilização do cessionário-faturizador pelo inadimplemento dos títulos cedidos, sem possibilidade de se voltar contra o faturizado; enquanto naquele, o mandatário, salvo se pessoalmente obrigado, não se responsabiliza pelos negócios encetados e concluídos em nome do mandante (art. 663, do CC/02).
Enfim, o contrato de faturização se individualiza do contrato de prestação de serviços no tocante à agregação aos serviços e trabalho de administração creditícia das atividades de seguro e financiamento do faturizado.
Feito esse registro, e apesar dos conceitos esquematizados pela doutrina, é possível haurir dos poucos dispositivos legais que tratam do factoring a sua vocação às seguintes atividades “(...) exploração de atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços” (art. 58, da Lei n° 9.430/96).
Outrossim, a Lei n° 9.249/95, ao cuidar da legislação sobre o imposto de renda das pessoas jurídicas, assim como da contribuição social sobre o lucro líquido, pontifica que:
“Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995.
§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:
III – trinta e dois por cento, para as atividades de:
d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).”
Escudando-se nesses preceptivos, e, em especial, na Convenção Diplomática de Ottawa, ratificada pelo Brasil em maio de 1988, Arnoldo Wald (2012, p. 298) descreve a sociedade de fomento mercantil (factoring) como a pessoa jurídica incumbida do desempenho de, no mínimo, duas das atividades previstas pela Lei n° 9.249/05, de modo contínuo e cumulativo, estando à margem de seus misteres a concessão de financiamento a consumidor pessoa física.
2. Modalidades de factoring e cláusulas especiais
Segundo Luiz Lemos Leite, e ao oposto do que costumeiramente se vislumbra, o contrato de factoring não pode ser reduzido a uma mera operação de cessão de créditos, constituindo, pois, uma série de condutas, que, resumidamente, oportunizam a relação entre o faturizado e seus compradores; aumentam a capilaridade dos bens e serviços do faturizado no mercado, impulsionam o crescimento e competitividade do comerciante faturizado; eliminam o endividamento dos faturizados, com o aprimoramento e excelência na produção e vendas.
Waldirio Bulgarelli (2000, p. 541-546), ao se reportar ao contrato de factoring, registra que:
“O factoring insere-se entre as novas técnicas utilizadas modernamente na atividade econômica. Enquanto o leasing e o franchising, por exemplo, dizem respeito a técnicas de comercialização, já o factoring liga-se à necessidade de reposição do capital de giro nas empresas, geralmente nas pequenas e médias. Bastante assemelhada ao desconto bancário, a operação de factoring repousa na sua substância, numa mobilização dos créditos de uma empresa; necessitando de recursos, a empresa negocia os seus créditos cedendo-os à outra, que se incumbe de cobrá-los, adiantando-lhe o valor desses créditos (conventional factoring) ou pagando-os no vencimento (maturity factoring ); obriga-se contudo a pagá-los mesmo em caso de inadimplemento por parte por parte do devedor da empresa. Singelamente pode-se falar em venda do faturamento de uma empresa à outra, que se incumbe de cobrá-lo, recebendo em pagamento uma comissão (...). (...) Pode-se, pois, classificar o contrato de factoring como contrato bilateral, consensual, comutativo, oneroso, de execução continuada, intuitu personae, interempresarial e atípico.”
Conquanto seja cursivo imaginar ser a antecipação de créditos a característica basilar do factoring, não é sua característica obrigatória, porém, predicado essencial de uma de suas espécies, o “conventional factoring”.
A modalidade caracteriza-se pela aquisição de créditos do faturizado, cujo vencimento ocorrerá apenas em data futura, seguindo-se da prestação de serviços. A aquisição se dá mediante cessão ou o endosso de créditos, a depender da espécie de título cedido, isto é, se títulos cambiais, mormente duplicatas e cheques “pós-datados”, ou não cambiariformes, v.g, escritura pública de confissão de dívida.
Em sucedendo apenas a prestação de serviços de administração de créditos, Venosa (2013, p. 591-592), sufragando a doutrina majoritária, identifica o maturity factoring (faturização de vencimento), a indicar a obrigação da empresa faturizadora pelo pagamento dos títulos que adquire apenas no vencimento, e, semelhantemente a outra espécie, com a assunção do risco pelo inadimplemento.
Outra modalidade retratada pela doutrina é o factoring internacional (import-export factoring), que assegura a operacionalidade e a liquidação do negócio jurídico entabulado entre sujeitos submetidos a ordens jurídicas distintas, e que envolve a atividade de importação, exportação e secutirização, com a aquisição pelo faturizador do crédito que o faturizado detém contra o importador.
Não menos importante, é o “trustee”, espécie de factoring muito próxima da parceria, e qualificada pela transferência da administração do movimento creditício da faturizada à empresa de factor, sem a obrigatoriedade de financiamento, mas com possibilidade de percepção de comissão decorrente da atividade gerencial que lhe é confiada.
Por não envolver a transferência de títulos ao faturizador, as divisas proporcionadas pelo “trustee” advém de cobrança fundada em endosso-mandato, obviamente quando o que for cedido forem títulos cambiais.
Além disso, aponta-se a modalidade de factoring de matéria-prima, que é o fomento da compra à vista pelo faturizado da matéria-prima e insumos necessários à sua produção, com a contrapartida da exclusividade dos direitos de venda desses bens ao faturizador e com garantia de retorno espelhada no faturamento do faturizado.
Sintetizando essas modalidades, e explicando outras, Arnold Wald (1997, p. 145) comenta que:
“a) Conventional factoring. Caracteriza-se por uma cessão, à vista, de créditos, realizada conjuntamente com uma série de serviços, garantias, financiamentos e contratos, tais como: gestão dos créditos, notificação da cessão, aquisição dos créditos etc. b) Maturity factoring. Em oposição ao conventional factoring, nessa modalidade não há atividade de financiamento, mas apenas gestão e cobrança de faturas e garantia dos pagamentos na data prefixada pelas partes. Note-se que não há pagamento a vista e, portanto, não há financiamento. Está assegurado, porém, o risco de inadimplemento por terceiros, pois o pagamento a ser feito pela empresa de factoring independe do recebimento das faturas. c) Import-export factoring. Inspirado no conventional e no maturity factoring, essa modalidade permite financiar o exportador de bens e serviços e eliminar o risco de crédito, pois não há o direito de recurso. É operação típica do comércio internacional. 9. Outras modalidades de factoring ainda poderiam ser citadas, como, por exemplo, o colection type factoring agreement, no qual a empresa de factoring realiza serviços de cobrança e efetua o pagamento ao faturizado no dia seguinte ao do recebimento da fatura. Já no intercredit, a empresa de factoring somente realiza os serviços de cobrança dos títulos não recebidos para ressarcir-se dos adiantamentos efetuados. O financiamento da transação comercial, além da cobrança dos títulos é denominado open factoring.”
Ramos (2016, p. 619) apresenta as seguintes cláusulas típicas do contrato de factoring: i) a cláusula de exclusividade, a obstar que o faturizado discrimine o faturizador, com a cessão de créditos de solvência sabidamente duvidosa a um e de recuperação confiável a outros; ii) cláusula de totalidade, a informar que a cessão de créditos abrange a integralidade dos créditos, permitindo ao faturizador a submissão de todas as contas dos clientes, a fim de que possa exercer a faculdade de aceitá-las ou reprová-las; e iii) por fim, a cláusula de aprovação prévia pelo faturizador.