De acordo com o ordenamento jurídico pátrio, o casamento estabelece dentre outras obrigações, a comunhão plena de vida, baseado na igualdade de direitos e deveres de ambos os conjugues. Ainda de acordo com o ordenamento, o casamento acontece quando duas pessoas manifestam perante um juiz sua vontade de manter um relacionamento e manter um vínculo conjugal entre si.
Assim, para que o casamento seja de fato celebrado e todos os efeitos jurídicos surjam, necessária sua habilitação perante cartório de registro civil, conforme determina o artigo 1.526 do Código Civil:
Art. 1.526. A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audiência do Ministério Público.
Ainda nesse sentido o artigo 67, Caput da lei de Registros Públicos assim estabelece:
Art. 67. Na habilitação para o casamento, os interessados, apresentando os documentos exigidos pela lei civil, requererão ao oficial do registro do distrito de residência de um dos nubentes, que lhes expeça certidão de que se acham habilitados para se casarem.
Durante o processo de habilitação do casamento, é facultado aos nubentes escolherem qual regime vigorará durante a união, podendo ser Comunhão Parcial de Bens, Comunhão Universal de Bens, Separação absoluta de bens, Participação Final nos aquestos e ainda aqueles que se encontram em alguma cláusula suspensiva, que por força de lei, devem se casar pelo regime de Separação Obrigatória de Bens.
Dentre as modalidades de regime de bens, observa-se que se o regime adotado for o de Separação de Bens, Comunhão Universal de Bens e Participação Final nos Aquestos, haverá por força de lei, a obrigatoriedade de se fazer o pacto antenupcial.
O pacto antenupcial nada mais é do que um contrato firmado em Cartório, escrito em livro específico, que estipula qual o regime a ser adotado bem como cláusulas específicas que vigorarão durante o casamento, pois o casamento nada mais é do que um contrato bilateral, onde ambas as partes assumem direitos e deveres, logo, nada mais comum, do que estipular regras que nortearão tal contrato. Sobre o pacto antenupcial o artigo 1.640 assim estabelece:
Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.
Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.
Algo corriqueiro no cenário jurídico é a falta de informação dos nubentes quanto ao melhor regime a ser adotado, uma vez que com o casamento uma serie de direitos e obrigações surgem na prática, e o que mais intriga, ou seja, o que mais gera duvidas aos nubentes é a obrigatoriedade da outorga uxória ou marital nos casos de venda de bens imóveis.
Em outras palavras, todas as vezes que um dos conjugues for vender, doar, permutar, um bem imóvel, precisará de autorização do outro, para fazê-lo, pois entendeu o legislador que os bens imóveis integram o patrimônio do casal de tal forma que são considerados bens de raiz, dando segurança a família e garantindo de certa forma o futuro da prole.
Daí entender-se que na prática os bens imóveis na maioria das vezes são os bens mais valiosos do casal, muitas vezes sendo o único bem, ou o bem de família, o que de fato nos faz entender a importância de tal vedação legal. Ademais, para que esse bem seja de fato vendido, haverá a necessidade de outorga conjugal (uxória ou marital) para conclusão de tal negócio jurídico.
Haverá sempre obrigatoriedade de outorga qualquer que seja o regime de bens escolhido, com exceção do regime de Separação de Bens e Regime de Participação Final nos Aquestos, neste ultimo caso, quando o pacto antenupcial assim estabelecer.
Nesse sentido, entende-se que o pacto antenupcial poderá retirar tal obrigatoriedade no caso de regime de participação final nos aquestos, uma vez que em tal regime cada conjugue tem administração total de seus bens particulares, sendo por sua vez partilhado e ou comunicado apenas o que fora de fato adquirido por ambos os nubentes, de forma conjunta.
Logo, entende-se que se no pacto antenupcial há previsão expressa para venda de bens imóveis particulares sem a outorga do outro, nada mais correto que essa venda ocorra de tal forma.
Porém deve-se observar que o legislador deixa claro que o bem a ser onerado sem a outorga são os bens particulares, ou seja, os bens que já compunham o patrimônio de um dos conjugues e que na verdade não integraria o patrimônio comum do casal, não fazendo, portanto parte do patrimônio comum passível de partilha.
Nesse contexto, se houver previsão expressa no pacto antenupcial que os bens comuns serão onerados sem outorga, a mesma será considerada nula, conforme determina o artigo 1.655 do Código Civil: “É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei”.
Outrossim, cumpre salientar que quando o casal escolhe outro regime de bens, que não seja o de participação final nos aquestos ou separação de bens, nula será a cláusula do pacto antenupcial que estipular a dispensa da outorga uxória, uma vez que nos demais casos, o legislador entende que há de fato uma comunicação de todos os bens, seja antes ou depois do casamento, mesmo que sejam bens particulares, daí a vedação expressa.
Assim, observa-se que a lei é clara ao estabelecer que tal dispensa tocará apenas os bens particulares de cada conjugue e não aos comuns adquiridos pelo casal.
Ainda nesse sentido, outro regime de bens que dispensa a outorga uxória, é o da Separação Total de Bens, que nesse caso, segue a mesma lógica do regime de participação final nos aquestos, pois, os bens comuns ao casal necessitam de outorga, mais os bens particulares de cada um não compõe tal patrimônio, não sendo, portanto um bem comum ao casal.