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RESUMO
O artigo ora desenvolvido trata-se de uma análise do benefício previdenciário do auxílio doença, mais especificamente das principais inovações que interferem significativamente na concessão deste, oriundas da Medida Provisória nº 739 de 2016. Sabe-se que o auxílio doença é um benefício por incapacidade devido ao segurado do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) acometido por um acidente ou doença que o torne temporariamente incapaz para o exercício do trabalho. Suas regras são definidas na emenda constitucional nº 20, artigos 59 a 63 da Lei 8.213/91, artigos 71 a 80 do decreto 3.048/99, entretanto, no corrente ano, a referida medida provisória trouxe uma série de inovações para tal benefício. Diante disso, este artigo tem como objetivo geral analisar as essas inovações e demonstrar as mudanças dela oriundas. Especificamente, objetivou-se tecer comentários a respeito da seguridade social no Brasil e do benefício como um todo. Para tanto, a metodologia utilizada baseou-se no método qualitativo de dados, na medida em que foram utilizados teóricos renomados que defendem a temática, tais como Castro e Lazzari (2004), Rocha (2013) e Santos (2015), além da legislação específica: CRFB/88, Lei nº 8.212/91 e MP nº 739/29016. Desse modo, das análises teóricas realizas, pode-se afirmar que as mudanças oriundas da referida medida trazem um novo enfoque para o benefício, de forma a reavaliar as concessões tanto na esfera administrativa como na esfera judicial.
Palavras-chave: Auxílio Doença; Direito Previdenciário; MP nº 739/2016.
ABSTRACT
Article now developed it is an analysis of the social security benefit of sickness, specifically the major innovations that significantly interfere with the granting of, arising from Provisional Measure No. 739 of 2016. It is known that the sickness benefit is a disability due to the insured of the National Social Security Institute (INSS) affected by an accident or illness that makes it temporarily unable to exercise the job. Its rules are defined in the constitutional amendment No. 20, Articles 59 to 63 of Law 8.213 / 91, Articles 71 to 80 of Decree 3,048 / 99, however, this year, said interim measure brought a number of innovations for this benefit. Therefore, this article has as main objective to analyze these innovations and demonstrate the changes it originated. Specifically aimed to make comments about social security in Brazil and benefit as a whole. Therefore, the methodology used was based on the qualitative method of data, to the extent that renowned theoreticians were used to defend the theme, such as Castro and Lazzari (2004), Rock (2013) and Santos (2015), and the law specific: CRFB / 88, Law 8,212 / 91 and MP No. 739/29016. Thus, the realizas theoretical analysis, it can be said that the changes arising from the measure bring a new approach for the benefit, in order to reassess the concessions both administratively and judicially.
Keywords: Aid Disease; Social Security Law; MP No. 739/29016.
INTRODUÇÃO
Atualmente, há várias mudanças ocorrendo em todo o país, desde o impeachment da presidente da ex-presidente Dilma Roussef à posse do atual presidente Michel Temer, o que acarretou diversas alterações em todos os setores do poder público, no afã de estabilizar a economia brasileira, que enfrenta crise econômica e organizacional.
Tais alterações também refletiram na previdência social, mormente no que pertine ao instituto do auxílio doença, recentemente alterado pela medida provisória 739 de sete de julho de dois mil e dezesseis.
Este artigo focará no sobredito instituto, sempre voltado para as atuais mudanças na previdência social como uma maneira para estruturar a economia brasileira, tendo em vista vários fatores, entre eles a fraude na concessão dos benefícios, a ausência de critérios ou a concessão discriminada dos mesmos.
O auxílio doença está previsto pela emenda constitucional nº 20, artigos 59 a 63 da Lei 8.213/91, artigos 71 a 80 do decreto 3.048/99, e atualmente existe uma proposta pela medida provisória 739/2016, que caso aprovada irá alterar os critérios de sua concessão e implantação.
Trata-se de um benefício concedido pra quem obtém a qualidade de segurado, qual seja: a qualidade de segurado; a carência de doze contribuições mensais; a incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) para atividade laboral. É disponibilizado ao cidadão impossibilitado de trabalhar por motivo de doença, acidente, ou gestação de riscos, o qual aceita-se um atestado de 15 dias pagos pelo empregador, sendo a partir do 16º dia pago pela previdência social, após a realização de perícia médica legal, a ser realizada pela agência o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.
Pelo exposto, surge a indagação: quais os benefícios e malefícios caso sejam aprovadas alterações na forma de concessão do auxílio-doença?. A resposta pra esta indagação atenderá uma perspectiva panorâmica da realidade, traçando um contexto histórico desde a criação do benefício em questão até as reformas atuais. Traçaremos algumas propostas de solução, com o objetivo de trazer a questão de forma didática, analisando o benefício de uma forma prática e conceitual.
O presente artigo tem por escopo demonstrar através do estudo de doutrina, jurisprudência, legislação e dados concretos como se dá a concessão do benefício previdenciário auxílio-doença no Brasil, assim como todo o processo de reestruturação da previdência social desenvolvido após o fim do governo impeatchmado de Dilma Roussef.
A escolha por este tema foi motivada por ser de grande importância para todas a sociedade, assim como para as futuras gerações, afetando diretamente todos os membros que fazem parte da sociedade, principalmente os trabalhadores contribuintes, seja por um regime geral ou próprio de previdência.
Sendo assim o tema é de fundamental relevância, pois as alterações propostas pelo atual governo brasileiro devem ser analisadas profundamente, com o objetivo de trazer para a atual sociedade um novo método de reorganização da seguridade social, buscando mostrar o que se fez no passado está desgastado e o Estado sempre merece uma reestruturação tanto em seu aspecto físico com também em seu aspecto social.
Temos como objetivo principal esclarecer todo um processo histórico de desenvolvimento da seguridade social no Brasil, não nos desvinculando do benefício específico pelo qual optamos debater, qual seja: auxílio-doença. Como objetivo específico de demonstrar de forma didática como as atuais alterações na concessão do benefício de auxílio-doença podem afetar os atuais e futuros contribuintes.
A metodologia utilizada consiste no estudo da doutrina e legislação pertinente, e análise da jurisprudência específica, afim de levantar dados e traçar soluções práticas e alternativas para mitigar ou acabar com a ineficácia do processo de reestruturação da previdência social. O trabalho de conclusão de curso se desenvolve por meio de uma análise aprofundada através de pesquisa que buscam um maior entendimento sobre o tema. O presente estudo tem o intuito de realizar uma reflexão sobre o tema abordado, procurando demonstrar a eficácia ou não eficácia da lei e medidas.
Além do mais, será desenvolvido no formato de artigo científico, para tanto se adotou este modelo por ser mais adequado ao tema, se possibilitando assim embasamentos doutrinários sobre o problema. No desenvolvimento da temática foi imprescindível a utilização do Método cartesiano, criado por René Descartes, consiste no Ceticismo Metodológico, tal método possui quatro características principais: não considerar nada como uma verdade antes de conhece-la (regra da evidência); dividir o problema o máximo possível para possibilitar seu maior entendimento e compreensão; conduzir por ordem os pensamentos. (Regra da síntese); fazer enumerações e revisões completas para que nada seja omitido.
Por fim, não buscamos esgotar o assunto, até porque não poderíamos, por diversos motivos, entre eles a constante evolução legislativa. No entanto, esse conteúdo não se esgota, pois o presente tema desenvolve-se em face dos diversos estudos realizados ao longo de toda uma evolução doutrinária e legislativa, não sendo esta pesquisa afirmações, mas sim uma base de conclusões a partir da construção de estudos acadêmicos.
1 ASPECTOS DA SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL
A base constitucional da Ordem Social é o primado do trabalho, e o objetivo o bem estar social e a justiça social. Partindo desta afirmação constitucional de democrática começamos nossos estudos trilhando a história da seguridade social no Brasil.
A Constituição Federal de 1988 disciplinou a Ordem Social do Título VIII, em oito capítulos, senão vejamos: Art. 193 – Disposições Gerais; Arts. 194 a 204 – Seguridade Social; Arts. 205 a 217 – Educação Cultura e Desporto; Arts. 218 a 219 – Ciência e Tecnologia; Arts. 220 a 224 – Comunicação Social; Art. 225 – Meio Ambiente; Arts. 226 a 230 – Adolescente e Idoso; Art. 231 e 232 – índios. No entanto, manteremos o foco no que disciplina a Seguridade Social.
Inicialmente, a seguridade social estava subdividida em normas, dispostas no capítulo sobre a saúde, previdência social e assistência social, regido pelos princípios da universalidade da cobertura e do atendimento, da igualdade ou equivalência dos benefícios, da unidade de organização pelo poder público e pela solidariedade financeira. É de inegável significância conceituarmos os princípios supramencionados, vez que formam a base daquilo que se entende por previdência, senão vejamos.
A seguridade social no Brasil possui como postulado básico a universalidade. Isso significa abranger todos os considerados cidadãos no país, que diante de critérios específicos terão direito aos benefícios. Em suma: só terão direito aos benefícios e às prestações da seguridade social quem atender as disposições da lei, ou seja, possua a qualidade de segurado. Via de regra, só tem direito aos benefícios da previdência social (art. 201) a pessoa que contribui, salvo as que possuem qualidade de segurado especial, que ao invés de comprovar o pagamento das contribuições, basta a comprovação do tempo e atividade laborativa. No entanto, as prestações nas áreas da saúde e da assistência social (arts. 196 e 203) são destinadas ao cidadão, independentemente de sua contribuição.
Pelo que se entende por igualdade e equivalência dos benefícios é necessários nos direcionarmos inicialmente ao que dispões a Constituição Federal, em seu artigo 5º, segundo o qual todos são iguais perante a lei, sem qualquer distinção discriminatória. A partir daí concluímos que o constituinte se preocupou também com a uniformidade e equivalência das prestações da seguridade social, uma vez que existiam diferenças entre os direitos do trabalhador urbano e rural. Pois igualdade é tratarmos os desiguais na medida de suas desigualdades, assim é também a previdência social.
As prestações da seguridade social são divididas em benefícios e serviços. Os benefícios são prestações em dinheiro, tais como o pagamento do auxílio-doença. Já os serviços são bens imateriais colocados à disposição da pessoa, como assistência médica, reabilitação profissional e serviço social. A exemplo da equidade tem-se a legislação previdenciária, que instituiu benefícios aos trabalhadores rurais e urbanos inscritos no Regime Geral de Previdência Social (RGPS) sem qualquer distinção.
Por unidade de organização pelo Poder Público e pela solidariedade financeira, uma vez que é financiada pela sociedade, o inciso VII, parágrafo único, do art. 194 da Constituição, dispõe que a gestão administrativa da Seguridade Social é quadripartite, com a participação do governo, aposentados, trabalhadores e empregadores.
A Constituição Federal garante a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados de órgãos do governo em que se discutam ou deliberem assuntos relativos à seguridade social, tal como acontece no Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), com representantes do governo federal, dos aposentados e pensionistas, dos trabalhadores e dos empregadores.
Além dos que já mencionamos acima, parte da doutrina fala em outros postulados, derivados dos supramencionados, são eles: seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; irredutibilidade dos benefícios; equidade na forma da participação no custeio; diversidade na base de financiamento; caráter democrático e descentralizado da administração.
Falar em seletividade de distributividade na prestação dos benefícios e serviços significa que a seleção das prestações é realizada em consonância com as condições econômico-financeiras do sistema de seguridade social. Apenas a lei disporá a que pessoas são destinadas as prestações. A distributividade tem caráter social, pois deve atender prioritariamente aos mais necessitados.
O constituinte assegurou aos benefícios da previdência social a preservação de seu valor real, assegurando assim a irredutibilidade dos benefícios da seguridade social. A forma de correção dos benefícios deve ser feita de acordo com o disposto em lei, com supedâneo no art. 201, §4º da Carta Constitucional.
O princípio da equidade na forma de participação no custeio da seguridade social, derivado dos princípios da igualdade e da capacidade contributiva, assegura aos contribuintes que se encontram em condições contributivas iguais devam ser tributados pela mesma regra. Dessa forma, a contribuição da empresa é diferente da do trabalhador, vez que este não tem a mesma capacidade contributiva que aquela. A exemplo, o § 9º do art. 195 da Constituição, pelo qual nos possibilita diferenciar a base de cálculo e alíquota da contribuição, em razão da atividade econômica ou utilização intensiva de mão de obra.
A diversificação das fontes de financiamento/custeio garante a manutenção do sistema de seguridade social. Além das fontes previstas nos incisos I a IV do art. 195 da Carta Magna, não há impedimento para instituição de outras fontes de custeio, desde que por lei complementar, não tendo fato gerador ou base de cálculo de imposto previsto na Constituição, nem sendo cumulativo, conforme art. 195, § 4º c/c art. 154, I do Texto Constitucional. Tal postulado está em constante conflito, pois a atual forma de custeio da previdência não é suficiente para manter a previdência social, atualmente em iminente falência. No afã de evitar a falência do sistema as atuais modificações legislativas, adiante trabalhadas, buscam fontes alternativas de custeio.
A gestão administrativa da Seguridade Social, como já mencionado acima, é quadripartite, ou seja, tem participação do governo, dos aposentados, dos trabalhadores e dos empregadores. Garante a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados de órgãos do governo em que se discutam ou deliberem sobre assuntos relativos à seguridade social.
Dessa forma, partindo dos pressupostos acima estudados podemos conceituar com segurança que a seguridade social no Brasil compreende um conjunto integrado de ações de iniciativas conjuntas, com participação direta da sociedade e do poder público, unidos pelo objetivo social, relativos à saúde, previdência e assistência social. A seguridade é financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos oriundos das doções orçamentárias dos municípios, estados e União, tal como também das contribuições sociais do empregador, do trabalhador e prognósticos.
A contribuição social do empregador, seja empresa ou equiparada, atenderá a disposição da lei. São incidentes sobre a folha de pagamento e demais rendimentos do trabalhador pagos ou creditados, a receita, faturamento ou lucro. A contribuição do trabalhador são arrecadações descontadas do salário para tal finalidade, não incidindo sobre aposentadoria e pensão concedida pelo regime geral de previdência social, sendo inadmissível a incidência de contribuição sobre proventos de inatividade e pensões.
Em suma: a seguridade social no Brasil é custeada solidariamente por toda a sociedade, direta ou indiretamente, nos termos da lei, seja pelos recursos orçamentários ou pela instituição de contribuições sociais pelo empregador, trabalhador e demais segurados, excluída a fixação de contribuições sobre aposentadorias e pensões, seja sobre receita de concurso de prognósticos, ou, ainda, arcadas pelo importador de bens ou serviçoes do exterior, ou de quem a lei equiparar.
Tais contribuições podem ter alíquotas ou base de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão de obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. A referência de contribuição mensal poderá ser utilizada para consulta sobre as faixas de salários e respectivas alíquotas de incidência para o cálculo da contribuição a ser paga ao INSS. As categorias de empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso possuem faixas e alíquotas distintas das de contribuinte individual e facultativo.
Sempre que o empregado, o empregado doméstico e o trabalhador avulso tiverem mais de um vínculo empregatício (vínculos concomitantes), as remunerações deverão ser somadas para o correto enquadramento na tabela acima, respeitando-se o limite máximo de contribuição. Quando houver pagamento de remuneração relativa a décimo terceiro salário, este não deve ser somado à remuneração mensal para efeito de enquadramento na tabela de salários-de-contribuição, ou seja, será aplicada a alíquota sobre os valores em separado.
Quanto aos objetivos da seguridade social, instituídos pela Constituição Federal de 1988, que determina competir ao Poder Público, nos termos da lei, a observância obrigatória de seus objetivos. A CF/88 elege como objetivos da seguridade social: universalidade da cobertura e do atendimento; uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; irredutibilidade do valor dos benefícios; equidade na forma de participação no custei; diversidade da base de financiamento; caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, mediante a gestão quatripartite, com a participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgão colegiados. Tais objetivos já foram estudados anteriormente quando da análise dos princípios que servem de alicerce para a seguridade social.
Em que pese a seguridade social ser formada pelas diretrizes de saúde e assistência social, nosso estudo seguirá focado na previdência social, com plano disposto no artigo 201 da Constituição Federal, onde estabelece a forma de organização pelo regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados os critérios que preservem o equilíbrio atuarial e financeiro.
A previdência social obedecerá, no que dispuser a lei, aos preceitos do (a): cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; proteção à maternidade, especialmente à gestante; proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes.
2 CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS DO AUXÍLIO-DOENÇA
Destacamos inicialmente, que a importância da previdência social, somente ganhou notoriedade após a constituição prever em capítulo próprio, especificamente no artigo 201, o risco social doença, que ganhará relevância sempre que causar incapacidade para o trabalho do segurado.
O benefício do auxílio-doença encontra-se previsto na Lei 8.213/91, artigo 59 e seguintes. Trata-se de um benefício que é uma espécie dos quais são decorrentes da incapacidade para o trabalho, assim como a aposentadoria por invalidez e o auxílio acidente.
Ao contrário do que imagina a maioria da população, de que se trata de um benefício onde basta estar doente para fazer jus ao seu recebimento, o auxílio-doença fora criado para amparar o segurado durante o período que este for acometido por uma incapacidade total e temporária para exercer suas funções laborais habituais, não sendo concedido para as pessoas que não forem segurados da previdência social.
Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez são: a) a qualidade de segurado; b) a carência de 12 (doze) contribuições mensais; c) a incapacidade parcial ou total e temporária (auxílio-doença) ou total e permanente (aposentadoria por invalidez) para atividade laboral.
Para gozar do benefício é necessário que o segurado se submeta à exame pericial, pelo INSS administrativamente, ou por perícia médica legal judicialmente. Somente o laudo pericial atesta incapacidade parcial e permanente, sem fixar o termo inicial do benefício, atestando que da doença decorre a incapacidade para o trabalho.
Conforme diploma legal que disciplina a matéria (artigos 15, 24/26, 59 e 62 da Lei 8.213/91), o auxílio-doença será devido ao segurado que, tendo cumprido a carência exigida, quando for o caso, estiver incapacitado para o seu trabalho habitual, sendo passível de recuperação e adaptação em outra atividade, mediante reabilitação profissional.
Portanto, o auxílio-doença é um benefício previdenciário pago em decorrência de incapacidade temporária. Sua concessão reclama a satisfação dos requisitos de incapacidade física e a comprovação do exercício de atividade laboral. Uma vez demonstrada a inexistência da incapacidade da requerente para o trabalho, não restaram preenchidos os requisitos para a concessão do benefício de auxílio-doença.
Quanto a conceituação é importante frisar que apesar do fato gerador (doença) serem analisados na concessão tanto do auxílio-doença quanto da aposentadoria por invalides, tratam-se de benefícios diferenciados. Enquanto o benefício previdenciário do auxílio-doença alcança tão somente aqueles segurados que estão em situação de incapacidade temporária para o trabalho com quadro clínico de característica reversível, a aposentadoria por invalidez é concedida àquele que se encontra em situação de incapacidade laboral permanente e definitiva, sem possibilidade de reversão de seu quadro patológico, contanto que atenda aos requisitos estampados no art. 42 da Lei 8.213/91.
Para pleitear o benefício, o segurado terá inicialmente que proceder ao agendamento em uma das agências do INSS de todo o Brasil, onde será analisada sua qualidade de segurado, sendo submetido a perícia médica, que atestará sua incapacidade. Atestada a incapacidade laborativa, o segurado passará por entrevista, realizada por uma dos servidores da autarquia, que procederá a análise da sua qualidade contributiva previdenciária.
Em caso de negado o benefício na esfera administrativa, poderá ainda o segurado se socorrer das vias judiciais, através de um processo judicial, a ser distribuído em umas das subseções da justiça federal, onde passará desta vez à exame pericial judicial. Os pedidos de concessão de auxílio-doença dependem do auxílio de profissional com conhecimentos técnicos específicos.
A prova pericial, embora não tenha valor absoluto, exerce importante influência na formação do convencimento do julgador. A concessão do benefício em comento reclama a designação de um perito, que funcionará como órgão auxiliar do Juízo, sem interesse na lide, e com o dever de guardar equidistância dos interesses em confronto.
Via de regra, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma sua convicção por meio da prova pericial judicial. Será nomeado médico apto a aferir a condição laborativa e munido de elementos de convicção que darão suporte às suas afirmações. Tendo o laudo médico pericial oficial concluído pela inexistência de qualquer mal incapacitante para o exercício de atividades laborais, não há direito a benefício por incapacidade.
Por outro lado, se judicialmente restar comprovada a incapacidade temporária para o exercício das atividades laborativas habituais, concedendo-se auxílio-doença, deve-se reconhecer efeitos financeiros retroativos desde a data do requerimento administrativo, quando demonstrado que o segurado encontrava-se incapacitado desde então.
Vale destacar que para ingressar nas vias judiciárias necessário se faz esgotar primeiramente a via administrativa de concessão do benefício previdenciário, haja vista que o Supremo Tribunal Federal, em acórdão proferido no julgamento do Recurso Extraordinário 631.240/MG, com repercussão geral reconhecida, (art. 543-B do CPC), Rel. Ministro Luís Roberto Barroso, em sessão plenária, julgado em 03.09.2014, e publicada no Diário de Justiça Estadual em 10.11.2014, firmou entendimento no sentido de que a exigência de prévio requerimento administrativo para o manejo de ação judicial, na qual se busca concessão de benefício previdenciário não fere a garantia do livre acesso ao Poder Judiciário, previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, porquanto inexistente o pedido administrativo anterior ao ajuizamento da ação, não há falar em lesão ou ameaça ao direito postulado.
Quanto a forma de cálculo do aludido benefícios (auxílio-doença), atenderá a dos benefícios previdenciários, definida na seção III da Lei 8.213/91, que teve nova redação a partir de 29/11/1999, data da publicação da Lei 9.876/99. Desde então, existem duas regras em vigor: a primeira é a que ficou expressa na Lei 8.213/91, que se aplica a todos os cidadãos que se filiaram ao INSS (RGPS) a partir da alteração do texto da lei ocorrida em 29/11/1999; a segunda é a chamada regra transitória, para todos aqueles que já eram filiados do INSS (RGPS) até 28/11/1999, prevista nos artigos 3º a 7º da Lei 9.876/99.
Art. 29 O salário de benefício consiste:
I – para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário;
II – para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.
Art. 3º Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário de benefício, será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivodecorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.
A diferenciação entre uma regra e outra é quanto ao período em que houve contribuições e que será levado em consideração no momento do cálculo. Por exemplo: para o segurado que já era filiado até 28/11/1999, o período considerado será a partir da competência julho/1994 em diante (prevista na Lei 9.876/99); já para o que se filiou ao INSS (RGPS) a partir de 29/11/1999, data da publicação da Lei 9.876/99, será considerado todo o período em que houve contribuições a partir daquela data.
Vale destacar que este cálculo é apenas inicial. Após o sistema encontrar o valor do “salário de benefício“, ainda poderão ser efetuados outros cálculos conforme o benefício. Portanto, a primeira etapa para se calcular o valor do benefício é calcular o valor do “salário de benefício”. O “salário de benefício” é o primeiro cálculo que o sistema realiza antes de aplicar as demais regras para se chegar ao valor da “Renda Mensal Inicial” ou RMI, que será o valor pago mensalmente ao segurado. Atualmente temos duas formas de cálculo do salário de benefício, uma regra geral e outra transitória.
Pela regra geral só serão computados recolhimentos efetuados a partir de 29/11/1999. O sistema verificará qual a quantidade de meses que possui e efetuará a soma da quantidade de meses que representa 80% do período, selecionando, neste caso, os meses em que houveram recolhimentos com maior valor. Já pela regra transitória só serão computados recolhimentos efetuados a partir de 01/07/1994. O sistema verificará qual a quantidade de meses que possui recolhimentos e efetuará a soma da quantidade de meses que representa 80% do período, selecionando, neste caso, os meses em que houveram recolhimentos com maior valor.
Após o cálculo inicial do salário de benefício, os sistemas do INSS executam o último cálculo para obter o valor final que será pago mensalmente ao cidadão. Nesse caso, cada tipo de benefício pode ser calculado de uma forma diferente da outra, conforme o texto vigente na Lei 8.213/1991.
Com a inclusão do §10 no art. 29 da Lei nº 8.213/91 pela lei 13.135/15, para auxílio-doença com data de afastamento do trabalho a partir de 1º de março de 2015, a renda mensal inicial não poderá ultrapassar a média aritmética simples dos doze últimos salários-de-contribuição – SC do segurado, inclusive no caso de remuneração variável ou, se não houver doze meses de SC, a média aritmética simples dos salários-de-contribuição encontrados.
Para apurar essa média, serão verificados os salários-de-contribuição existentes de 07/94 até o mês anterior à Data do Afastamento do Trabalho – DAT, ou seja, os doze últimos meses de contribuição dentro do Período Básico de Cálculo – PBC. Serão utilizados somente os encontrados e, assim, a quantidade pode variar de um a onze meses, bem como o divisor.
No caso de benefícios por incapacidade concedidos após a vigência da Lei nº 9.876/99, o salário de benefício consistirá na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% do período contributivo considerado, independentemente do número de contribuições mensais vertidas.
Na esfera judicial, caso concedido o benefício, será feita remessa dos autos à procuradoria geral da União, ou melhor dizendo: ao procurador do INSS, para que elabore os cálculos, realizando a atualização e correção monetária pelo Manual de Orientação e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, com juros de mora nos termos da Lei nº 11.960/09 (em ação ajuizada após a sua vigência).
Atualmente, basicamente, existem duas modalidades de auxílio-doença. Auxílio-doença comum e auxílio-doença acidentário. É significante traçarmos não só a diferenciação conceitual, mas também relacionadas a forma de implantação de cada benefício, haja vista cada um possuir forma de cálculo próprios. Existem dois códigos e duas nomenclaturas diferentes ao comum (B 31) e ao acidentário (B 91). Lembrando que o benefício é uno, distinto apenas no evento determinante da incapacidade e para efeito de cálculos.
Em suma, o B31 (auxílio-doença comum) é assegurado aos segurados que desenvolvam doença incapacitante para atividade laborativa, não havendo nexo de causalidade entre a enfermidade e a atividade exercida, ou seja, a doença não foi desenvolvida em razão da atividade laborativa, desde que o evento danoso ocorra após a filiação do segurado ao RGPS.
Já o benefício B91 (auxílio doença acidentário) tem como evento determinante a incapacidade relacionada obrigatoriamente com a atividade que o segurado exerce, podendo ocorrer através do acidente de trabalho ou doença ocupacional. Isso significa dizer que, em razão da atividade laborativa exercida, o trabalhador adquiriu a doença incapacitante, existindo nexo de causalidade entre ambas.
3 MEDIDA PROVISÓRIA 739/2016.
A Medida Provisória nº 739 de sete de julho de 2016, publicada em oito de julho de 2016, assinada pelo então presidente Michel Temer promove alterações no plano de benefícios da previdência social (lei 8.213/91). Para o governo atual, a medida é necessária vez que visa permitir a execução das revisões na concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
Sob o fundamento da necessidade de equacionar as contas da previdência, no afã de proporcionar uma economia de aproximadamente R$ 7,1 bilhões por ano, e de combate ao recebimento irregular de benefícios, o governo atual pretende, dentre outras medidas, revisar os benefícios auxílio-doença e aposentadoria por invalidez concedidos administrativa e judicialmente há mais de dois anos, através da convocação dos segurados para a realização de nova perícia médica.
Quanto aos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez implantados administrativamente já existia previsão legal para que as perícias fossem realizadas periodicamente, ficando a cargo do INSS, a qualquer tempo, convocar o segurado ou bienalmente, sob pena de suspensão, conforme preconiza o artigo 46, do Decreto 3.048/99, tal como transcrito abaixo.
Art. 46. O segurado aposentado por invalidez está obrigado, a qualquer tempo, sem prejuízo do disposto no parágrafo único e independentemente de sua idade e sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da previdência social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.
Parágrafo único. Observado o disposto no caput, o aposentado por invalidez fica obrigado, sob pena de sustação do pagamento do benefício, a submeter-se a exames médico-periciais, a realizarem-se bienalmente.
A grande problemática surge quando nos deparamos com os benefícios concedidos judicialmente, após serem negados na esfera judicial, cuja concessão está dentro dos parâmetros legais, sendo o segurado submetido a pericia médica legal e posterior análise pelo magistrado. A pretensão do atual governo é também reavaliar as aposentadorias reconhecidas como necessárias pelo Poder Judiciário.
Dessa forma é forçoso afirmar que tais medidas, pois si só já são inconstitucionais, vez que, com relação à revisão de benefícios judicialmente concedidos, não é possível, de forma alguma, por meio de atos administrativos a revisão de decisões judiciais transitadas em julgado, apresentando, dessa forma, uma afronta ao Art. 5º, XXXVI da CF, o qual protege a coisa julgada.
Há invasão de competência no Poder Legislativo por parte do Poder Executivo, que utilizou de instrumento impróprio em matéria que não são de sua competência, sem haver sequer discussão do assunto entre os poderes. Restou violado o Princípio do Retrocesso Social e o princípio da Independência e Harmonia dos Poderes, defesos em nosso ordenamento jurídico.
Fere o princípio do retrocesso social, pois as conquistas obtidas pelo povo, através de histórica lapidação legislativa, corporificam direitos fundamentais, sendo inadmissível um retrocesso social através de novas normas e regulamentações infraconstitucionais.
Os direitos sociais e econômicos, dentre eles a previdência e assistência social, uma vez corporificados, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo. Em que pese a proibição do retrocesso social não servir para enfrentar, impedir ou inibir as recessões e crises econômicas, é princípio perfeitamente apto, por ser garantia constitucional, a limitar a reversibilidade dos direitos adquiridos.
Além da revisão obrigatória dos benefícios, por meio de nova perícia médica, a MP 739 prevê a interrupção por 120 dias do auxílio-doença concedido sem fixação de data de término, seja administrativo ou judicial. Inegável que essa medida colocará em risco milhares de segurados, comprovadamente incapacitados, que terão o benefício cancelado, tal como dispõe:
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62.
A MP 739/16 representa um retrocesso nos direitos sociais e causa enorme e irreparável dano aos segurados, já tão afetados pela precariedade do sistema de previdência social. É um significante retrocesso, na medida em que a MP dificulta as garantias previdenciárias dos trabalhadores, quando eles mais precisam. Além de perder a sua saúde por péssimas condições de trabalho, terão sua única fonte de sustento já adquirido cancelado.
Essa medida é dissonante da realidade, pois a incapacidade temporária pode ter maior ou menor tempo de duração, a depender do quadro clínico do segurado. O artigo 60, parágrafo 10, alterado pela MP 739/16, prevê a possibilidade de pedido de prorrogação do benefício junto ao INSS, mas são conhecidas de todos as dificuldades práticas disso.
Essa medida vulnera ainda mais as camadas sociais mais pobres e inseridas no mercado de trabalho nas situações de maior precariedade, e só deve aumentar a já excessiva litigiosidade previdenciária. A obstrução ao retrocesso social se exibe como elemento limitador da atividade legislativa, de maneira que os aperfeiçoamentos que, de alguma maneira, alterem ou excluam direitos sociais gerem formas de substituição e compensações.
As inovações oferecidas pelo Ministério da Fazenda no campo do direito previdenciário, mun contexto crítico orçamentário, diante da necessidade de economia, se olha apenas para os direitos sociais para que tenha restrições econômicas, principalmente os benefícios de proteção previdenciária.
A MP toca de maneira especial os benefícios por incapacidade, principalmente no que pertine a duração de tais benefícios, ou seja, a duração indevida dos benefícios. Os benefícios por incapacitantes não são benefícios plenos, pois partem da ideia de que duram enquanto perdurar a doença incapacitante.
Tem o intuito de reavaliar tais benefícios, seja na esfera administrativa ou judicial, como mencionado anteriormente. Levantando o questionamento acerca da legitimidade do INSS de cessar benefícios concedidos judicialmente, mormente atingidos pela coisa julgada forma e material. A MP, de forma expressa autoriza a cessação pelo INSS, sob justificativa da coisa julgada material que se perdura apenas enquanto os critérios que ensejaram a medida.
Em suma a medida provisória em comento determina que o segurado, em gozo de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, poderá ser convocado a qualquer momento para a realização de perícia médica. Determina também que, se possível, o auxílio-doença seja concedido com a pré-determinação de seu termo final. Caso tal estimativa não seja feita, o auxílio em foco terá duração de 120 dias, devendo a sua prorrogação ser requerida pelo segurado. A MPV institui o Bônus Especial de Desempenho Institucional por Perícia Médica em Benefícios por Incapacidade (BESP-PMBI), no valor de R$ 60,00 por cada perícia médica realizada em benefícios não periciados pelo INSS há mais de dois anos.
Atualmente a MP tramita na Comissão Mista da Medida Provisória, matéria com a relatoria, tendo sido prorrogada por sessenta dias o prazo de vigência da Medida Provisória pelo Ato do Presidente da Mesa do Congresso Nacional nº 49, de 2016, publicado no Diário Oficial da União de 25/8/2016 , nos termos do art. 10, § 1º da Resolução nº 1/2002-CN.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Medida Provisória 739/16, que determina que o segurado (invalidez e auxílio-doença) poderá ser convocado a qualquer momento para a realização de perícia médica, além de determina que, se possível, o auxílio-doença seja concedido com a pré-determinação de seu termo final ou terá duração de 120 dias, devendo a sua prorrogação ser requerida pelo segurado, a MP institui o Bônus Especial de Desempenho Institucional por Perícia Médica em Benefícios por Incapacidade (BESP-PMBI), no valor de R$ 60,00 por cada perícia médica realizada em benefícios não periciados pelo INSS há mais de dois anos.
Além de ser uma medida que afronta a independência dos poderes, traz prejudiciais modificações, principalmente para quem já está em gozo do benefício. Prejudica milhares de beneficiários que necessitam única e exclusivamente do benefício para custear sua mantença. Além de ser um enorme contrassenso, pois procura amenizar as despesas da previdência, mas institui bônus para atendimentos realizados fora do horário por peritos médicos, sob o pretexto de acelerar a meta de benefícios reavaliados.
Não se buscou medidas alternativas para mitigar a alegada crise da previdência, tampouco se consultou as classes de trabalhadores, contribuintes e sindicatos, pelo contrário, fora uma decisão unilateral, por um governo em recente exercício, que presumiu que tais medidas seriam a solução do problema.
Se convertida em Lei, a MP terá efeitos negativos, como por exemplo o cancelamento de mais de 800 mil benefícios por incapacidade em todo o país. Um inegável retrocesso. Além de ser um absurdo se permitir que um órgão administrativo como o INSS revise e cancele benefícios judicialmente reconhecidos e concedidos, mesmos aqueles atingidos pela coisa julgada, afetando dessa forma a soberania das decisões judiciais.
Colocará nas mãos de um órgão descentralizado, uma autarquia, a decisão definitiva sobre concessão e cessação de benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença. O INSS na prática dará o veredicto final.
Há outras maneiras de reduzir o rombo da previdência sem afetar o contribuinte. Não se buscou uma reforma efetiva no plano de previdência, plano atual em defasagem, erroneamente estruturado desde sua gênese, sem falar nas inúmeras fraudes e crimes previdenciários, que burlam os critérios de avaliação para concessão de tais benefícios.
Serão milhares de brasileiros afetados. Brasileiros que não possuem saúde de qualidade, obrigados a trabalhar em condições precárias, num país com elevada carga tributária e custo de vida, e que acoberta um histórico de corrupção onerando e retirando direitos do poder soberano de uma democracia: a povo.
O governo atual mal começou seu exercício e já mostra sinais de desinteresse pelos direitos sociais. Ao tentar estruturar a economia, ignora a engrenagem principal desta máquina, que é o próprio contribuinte. Anda na contramão do que se faz em países desenvolvidos.
O atual governo compara a atual e demais medidas com as adotadas em países desenvolvidos. Mas esquecem que o Brasil está longe de oferecer à população as mesmas condições existente em tais países. O brasileiro é onerado como a população de países desenvolvidos, mas sem as benesses, ou seja, contribui como os países desenvolvidos gozando das mesmas condições de vida de países pobres. Sem dúvida uma vergonha, no ponto de vista moral, ético e humanitário.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. 35. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015.
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 5. ed. São Paulo: LTr, 2004.
MÜLLER, Mary Stela; CORNELSEN, Julce Mary. Normas e padrões para teses, dissertações e monografias. 5. ed. atual. Londrina: Eduel, 2003.
ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 13. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
SABATOVSKI, Emilio; FONTOURA, Iara Purcote (Org.). Legislação previdenciária. 16. ed. Curitiba: Juruá, 2004.
SANTOS, Marisa Ferreira. Direito Previdenciário Esquematizado - 6ª Ed. 2016. Saraiva. São Paulo. 2015.