1. O Universo Jurídico. 2. O Conceito do Princípio da Criação Personificante. 3. As Pessoas Jurídicas. 4. A Desconsideração da Personalidade Jurídica. 5. O Princípio da Especialidade/Finalidade. 6. Conclusão
1. O Universo Jurídico
O universo jurídico é composto por uma grande soma de bens (móveis, imóveis, semoventes, privados/particulares, públicos, imprescritíveis, prescritíveis, fungíveis, infungíveis, dentre outros), pessoas (naturais e jurídicas, de direito público ou privado, de direito interno ou externo, de formação intersubjetiva ou patrimonial, dentre outras) e relações jurídicas.
Os bens são objeto de relação jurídica e esta nada mais significa do que um vínculo temporário estabelecido entre duas pessoas.
As pessoas também compõem o universo jurídico e sobre elas o ordenamento jurídico dispensa as mais diversificadas tutelas, proteções, limitações e até determinados pressupostos e requisitos para que possam ser constituídas e funcionarem regularmente.
Dentro do universo jurídico, como exceção, há, ainda, os denominados entes despersonalizados ou de personificação anômala. São entes sem personalidade jurídica, isto é, não são pessoas jurídicas, entretanto, conquanto não possuam personalidade, o ordenamento jurídico legitima sua atuação para defesa de determinados interesses protegidos por Lei. Assim são: a universalidade de bens e/ou de direitos, como o espólio, a massa falida, as heranças vacante e jacente, as sociedades de fato, as sociedades irregulares e os condomínios.[1]
2. O Conceito do Princípio da Criação Personificante
O denominado princípio da criação personificante está contido na monumental obra de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Tomo I. Parte Geral: Introdução. Pessoas Físicas e Jurídicas, São Paulo/SP, Editora Revista dos Tribunais, 1983 e disposta no § 75, 4 da referida obra. Significa tal princípio que o ser humano pode criar personalidades jurídicas, mediante o exercício do chamado princípio da autonomia da vontade, ou princípio da autonomia privada, ou, ainda, princípio da autonomia da vontade privada.
O ordenamento jurídico autoriza a criação de pessoas jurídicas e franqueia a possibilidade de que estas possam criar obrigações, celebrar contratos, contrair dívidas, participar de outras sociedades e das mais diversas relações jurídicas.
Isso decorre porque a Constituição Federal assegura que o Estado atuará apenas subsidiariamente na área econômica, deixando aos particulares largo espaço para regrarem suas pretensões, interesses e atividades econômicas. Não pode ser olvidada a previsão constitucional de que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como alguns de seus fundamentos o trabalho e a livre iniciativa. Ademais, também devem imperar os princípios que regem a atividade econômica brasileira, em especial, a propriedade privada e a livre concorrência.
O ordenamento cria ou autoriza a criação e utilização de ficções jurídicas e dentre elas encontram-se as pessoas jurídicas, que não existem no plano material. Não sentem dor, aflição, angústia, mas, por construção doutrinária e jurisprudencial, podem sofrer abalos na imagem que desfrutam na sociedade. Nesse contexto, pois, a Súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça, permite indenizar a pessoa jurídica que venha a sofrer dano moral. De outro prisma, para parte da doutrina civilista, não há se falar em sofrimento moral, mas institucional, que, diferentemente do moral, este, estabelecido em dano in re ipsa, precisa ser robustamente provado.
3. As Pessoas Jurídicas
As pessoas jurídicas podem ser de direito público ou de direito privado.
As pessoas jurídicas de direito público são a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, os Municípios, as autarquias (inclusive as associações públicas) e as demais entidades criadas por Lei ou por autorização legislativa, como determinam os incisos XIX e XX, do artigo 37 da Constituição Federal e o artigo 41 do Código Civil.
Com efeito, a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação (inciso XIX). Entrementes, depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades acima mencionadas, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada (inciso XX, do artigo 37, da Constituição Federal).
Nesse sentido, entendeu o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar e julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 1649/DF, Relator: Ministro Maurício Corrêa, 24/3/2004, que a Lei 9478/97 que concedeu autorização à Petrobrás para constituir subsidiárias não ofendeu os incisos XIX e XX da Constituição Federal, pois “É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora”.
As pessoas jurídicas de direito privado, consoante o Código Civil, são: associações, sociedades, fundações, organizações religiosas, partidos políticos e empresas individuais de responsabilidade limitada (incisos I a VI, do artigo 44).
As pessoas jurídicas de direito privado adquirem personalidade com a inscrição, isto é, o arquivamento dos atos constitutivos no registro competente, na forma descrita no artigo 45 do Código Civil, que estabelece:
“Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.
Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro”.
Sobre o tema do dispositivo legal, a doutrina ensina que: “O registro é condição sine qua non para a existência regular das entidades supracitadas. Conforme ensina Serpa Lopes, para o nascimento da pessoa jurídica, mister se faz o concurso de dois fatores: a existência de um substrato (o ato constitutivo) e a concessão de uma personalidade (o registro). No primeiro estágio, processa-se um trabalho formativo, no qual se dá estrutura puramente orgânica ao corpus da entidade. No segundo, “que pressupõe a formação completa dessa estrutura, a pessoa recebe, por assim dizer, o sopro de vida jurídica”.”[2]
O registro das pessoas jurídicas de direito privado não é feito exclusivamente no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas. As sociedades também poderão arquivar o seu contrato social ou estatuto no Registro Público de Empresas Mercantis, na forma estabelecida pelos artigos 985 e 1.150 do Código Civil.
As sociedades simples devem observar as disposições encartadas no artigo 998 do Código Civil, que estabelece:
“Art. 998. Nos trinta dias subsequentes à sua constituição, a sociedade deverá requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede.
§ 1º O pedido de inscrição será acompanhado do instrumento autenticado do contrato, e, se algum sócio nele houver sido representado por procurador, o da respectiva procuração, bem como, se for o caso, da prova de autorização da autoridade competente.
§ 2º Com todas as indicações enumeradas no artigo antecedente, será a inscrição tomada por termo no livro de registro próprio, e obedecerá a número de ordem contínua para todas as sociedades inscritas.”
As sociedades simples adquirem personalidade jurídica se seu contrato social for devidamente registrado no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas e as sociedades empresárias se seu contrato social ou estatuto for arquivado no Registro Público de Empresas Mercantis e/ou outros registros públicos conforme dispuser a Lei.
O ato constitutivo da sociedade é chamado de contrato social. Nas sociedades por ações e nas sociedades cooperativas este ato constitutivo é denominado estatuto e estatuto social, respectivamente. São nos aludidos documentos que se encontram as principais regras que irão disciplinar a vida das sociedades, em especial, por intermédio de quem a sociedade irá praticar os atos e negócios jurídicos. Nesse contexto, esclarece Pontes de Miranda: “Os estatutos é que traçam o poder do órgão, isto é, apontam os atos que pode praticar. Assembleia, de regra, não pode diminuir tal poder, sem modificação dos estatutos, nem distribuí-los diferentemente. Outrossim, aos estatutos caber dizerem qual a forma, quais os trâmites e quais os recursos internos para que os atos tenham validade e eficácia”.[3]
Para que a sociedade adquira personalidade jurídica, o artigo 985 do Código Civil relaciona quatro pressupostos ou requisitos a serem cumpridos: (a) que o ato de constituição, contrato ou estatuto, seja escrito (não obrigatoriamente por instrumento público); (b) a necessidade de arquivamento, pois se não há documento arquivado nos órgãos competentes a sociedade é comum; (c) que ocorra registro apropriado, ou seja, o estatuto de uma S/A não pode ser arquivado no Registro Civil de Pessoas Jurídicas e, finalmente, (d) a observância das demais prescrições trazidas em leis especiais.
A perda da personalidade jurídica se dá com a perda do registro. Cabe realçar, ainda, que se uma sociedade entra em liquidação ela não perde a personalidade jurídica, pois o próprio Código Civil deixa tal questão clara no artigo 51, caput. Assim, não há que se falar em sociedade comum enquanto a sociedade estiver sendo dissolvida.
Importa asseverar que as hipóteses de dissolução da sociedade estão descritas na Lei e o artigo 1.033 do Código Civil prevê as causas em que isso ocorrerá: (a) no vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; (b) em decorrência de consenso unânime dos sócios; (c) consoante deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; (d) pela falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; (e) ocorrendo a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.
4. O Princípio da Especialidade/Finalidade
Continuando a análise sobre as pessoas jurídicas, a doutrina administrativa aponta que todas as pessoas jurídicas de direito público possuem uma finalidade ou especialidade. Geralmente estará disposta na lei que a criou ou autorizou sua criação e nos atos societários constitutivos. Invocando os ensinamentos do jurista belga Roger Bonnard, o administrativista brasileiro José Cretela Júnior ensina que: “A “especialidade", escreve fazendo referência ao doutrinador francês mencionado, "é uma qualidade que adere às coletividades ou instituições personalizadas ou patrimonializadas, qualidade constituída pela competência destas coletividades ou instituições, quanto a suas atribuições, isto é, quanto às matérias nas quais suas intervenções por meio de certas atividades jurídicas e materiais são possíveis. Distingue-se assim a especialidade da capacidade. Esta visa a atividade jurídica e consiste na determinação dos poderes jurídicos exercitáveis por ocasião das diferentes atribuições.” Arremata o ilustre administrativista: “A especialidade é constituída por uma determinação limitativa dos objetos da competência quanto às atribuições. Há especialidade para um sujeito de direito em razão do fato de sua competência ser assim determinada quanto às atribuições. Por esse motivo, não se pode falar de especialidade da pessoa física, porque uma tal pessoa possui, em princípio e de pleno direito, plenitude de atribuições. Ao contrário, as coletividades e instituições personalizadas só têm atribuições que lhes são expressamente deferidas. Têm especialidade. Por outro lado, a especialidade não implica limitação de competência a uma só atribuição. Ocorre especialidade mesmo se a competência se estende a diversas atribuições, contanto que tal competência seja o objeto de uma determinação limitativa".”[4]-[5]
A criação de pessoas jurídicas de direito privado também ocorre ser para a finalidade de atendimento a interesses econômicos, culturais, religiosos, étnicos e, no caso das associações, também estarão autorizadas a defender os interesses dos seus associados. Consoante Hugo Nigro Mazzili, elas "necessitam, portanto, ter finalidades institucionais compatíveis com a defesa do interesse transindividual que pretendam tutelar em juízo. Entretanto, essa finalidade pode ser razoavelmente genérica; não é preciso que uma associação civil seja constituída para defender em juízo especificamente aquele exato interesse controvertido na hipótese concreta”. Contudo, a aludida “generalidade não pode ser, entretanto, desarrazoada, sob pena de admitirmos a criação” para a tutela de qualquer interesse, o que desnaturaria a exigência de representatividade adequada do grupo lesado”.[6]
5. A Desconsideração da Personalidade Jurídica
Destaque-se que a pessoa jurídica “não se confunde com a pessoa do sócio, ambos tem existência distinta, direitos e obrigações próprias que decorrem de suas respectivas personalidades jurídicas”[7] e somente há se falar em responsabilidade dos sócios da pessoa jurídica quando “haja exercido função de gerência e administração e, mesmo assim, apenas quando restar demonstrado que ele agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou, ainda, na hipótese de dissolução irregular da sociedade,” mostrando-se, por exemplo, “inadmissível a recusa do Fisco em expedir certidão negativa de débitos à pessoa do sócio, posto que, se ele não pode ser responsabilizado pelas dívidas da empresa, por óbvio faz jus ao citado documento, não se podendo esquecer que a sua personalidade é distinta daquela da sociedade da qual é cotista”.[8]
Como contraponto, não se pode perder de vista a utilização da pessoa jurídica para a prática de atos violadores da ordem jurídica, ganhando realce ser utilizada como instrumento para violar a esfera jurídica de outrem. As pessoas jurídicas devem agir de acordo com o figurino legal e no âmbito da Administração Pública, quando esta venha a figurar em uma relação jurídica a “ausência de norma específica não pode impor à Administração um atuar em desconformidade com o Princípio da Moralidade Administrativa, muito menos exigir-lhe o sacrifício dos interesse públicos que estão sob sua guarda. Em obediência ao Princípio da Legalidade, não pode o aplicador do direito negar eficácia aos muitos princípios que devem modelar a atuação do Poder Público”. Desta forma, “permitir-se que uma empresa constituída com desvio de finalidade, com abuso de forma e em nítida fraude à lei, venha a participar de processos licitatórios, abrindo-se a possibilidade de que a mesma tome parte em um contrato firmado com o Poder Público, afronta aos mais comezinhos princípios de direito administrativo, em especial, ao da Moralidade Administrativa e ao da Indisponibilidade dos Interesses Tutelados pelo Poder Público”.
O Superior Tribunal de Justiça possui inúmeros julgados legitimando a desconsideração da personalidade jurídica[9] em relações particulares, de maneira que “em qualquer relação privada, havendo abuso de poder, desvio de finalidade ou confusão patrimonial, não só os bens dos sócios podem ser alcançados pelos credores da sociedade, mas também o patrimônio dos administradores responsáveis pelo ato abusivo, ainda que não sejam sócios. Nas relações de consumo, admite-se ainda o “levantamento do véu” sempre que a personalidade jurídica for obstáculo ao ressarcimento do consumidor lesado. No direito tributário também é possível desconhecer a existência da pessoa jurídica e responsabilizar o sócio pelas obrigações tributárias da sociedade (art. 135 do CTN)”.[10]
Segundo Arruda Alvim, para que ocorra a desconsideração da personalidade jurídica “é necessário, nos termos do Código Civil, que se verifique o abuso da personalidade jurídica da empresa (ou, ao contrário, dos sócios), que se caracteriza “pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial”. Não basta, assim, ao menos nas relações civis, que o patrimônio da pessoa jurídica (ou do sócio) seja insuficiente para solver a dívida, se não ficar demonstrada algumas das situações descritas na lei. Vale lembrar, aqui, que, em regra, deve ser preservada a separação entre o patrimônio das pessoas jurídicas e dos sócios, sob pena de ser inviabilizada a própria atividade empresarial”.[11] Entrementes - assevera o ilustre processualista - a situação se altera “quando se está diante de relação de consumo, caso em que, interpretando o art. 28 do CDC, a jurisprudência vem entendendo que basta, para a desconsideração, que fique demonstrado o estado de insolvência da pessoa jurídica fornecedora de bens ou serviços. Aplica-se, neste caso, a chamada teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, que se caracteriza, em contraposição à teoria maior, pela desnecessidade de ser demonstrado qualquer ato de abuso ou fraude pelos sócios”.[12]
Em suma: a jurisprudência entende aplicável, de forma ordinária, a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica (que pressupõe ocorrência de abuso de direito, desvio de finalidade ou confusão patrimonial – STJ, REsp 693.235/MT) e, por dedução, apenas excepcionalmente é aplicável a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, hipótese corriqueira nas questões consumeristas e ambientais, como se percebe da análise da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ATO ILÍCITO - INSCRIÇÃO INDEVIDA - DANO MORAL - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - INSOLVÊNCIA DA PESSOA JURÍDICA - DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA - ART. 28, § 5°, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES DO STJ - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA RÉ. 1. É possível a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária - acolhida em nosso ordenamento jurídico, excepcionalmente, no Direito do Consumidor - bastando, para tanto, a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial, é o suficiente para se "levantar o véu" da personalidade jurídica da sociedade empresária. Precedentes do STJ: REsp 737.000/MG, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 12/9/2011; (Resp 279.273, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ acórdão Ministra Nancy Andrighi, 29.3.2004; REsp 1111153/RJ, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe de 04/02/2013; REsp 63981/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, Rel. p/acórdão Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJe de 20/11/2000. 2. "No contexto das relações de consumo, em atenção ao art. 28, § 5º, do CDC, os credores não negociais da pessoa jurídica podem ter acesso ao patrimônio dos sócios, mediante a aplicação da disregard doctrine, bastando a caracterização da dificuldade de reparação dos prejuízos sofridos em face da insolvência da sociedade empresária" (REsp 737.000/MG, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 12/9/2011). 3. Agravo regimental desprovido.” STJ, 4ª Turma, AgRgREsp 1106072/MS, Relator: Ministro Marco Buzzi, julgado em 2/9/2014, DJe 18/9/2014. [Os destaques foram acrescidos].
“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL PROPOSTA CONTRA A CONSTRUTORA E SEUS SÓCIOS. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ART. 28, CAPUT E § 5º, DO CDC. PREJUÍZO A CONSUMIDORES. INATIVIDADE DA EMPRESA POR MÁ ADMINISTRAÇÃO. 1. Ação de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel movida contra a construtora e seus sócios. 2. Reconhecimento pelas instâncias ordinárias de que, em detrimento das consumidoras demandantes, houve inatividade da pessoa jurídica, decorrente da má administração, circunstância apta, de per si, a ensejar a desconsideração, com fundamento no art. 28, caput, do CDC. 3. No contexto das relações de consumo, em atenção ao art. 28, § 5º, do CDC, os credores não negociais da pessoa jurídica podem ter acesso ao patrimônio dos sócios, mediante a aplicação da disregard doctrine, bastando a caracterização da dificuldade de reparação dos prejuízos sofridos em face da insolvência da sociedade empresária. 4. Precedente específico desta Corte acerca do tema (REsp 279.273/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ de 29.3.2004). 5. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.” STJ, 3ª Turma, REsp 737.000/MG, Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 12/9/2011. [Os destaques foram acrescidos].
“RESPONSABILIDADE CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. SHOPPING CENTER DE OSASCO-SP. EXPLOSÃO. CONSUMIDORES. DANOS MATERIAIS E MORAIS. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA. PESSOA JURÍDICA. DESCONSIDERAÇÃO. TEORIA MAIOR E TEORIA MENOR. LIMITE DE RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. REQUISITOS. OBSTÁCULO AO RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS CAUSADOS AOS CONSUMIDORES. ART. 28, § 5º. - Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum. - A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). - A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. - Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. - A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. - Recursos especiais não conhecidos.” STJ, 3ª Turma, REsp 279.273, Relator: Ministro Ari Pargendler, Relatora para o Acórdão: Ministra Nancy Andrighi, 29/3/2004. [Os destaques foram acrescidos].
“DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FRUSTRADA. PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INDEFERIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO APOIADA NA INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 (TEORIA MAIOR). ALEGAÇÃO DE QUE SE TRATAVA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO ART. 28, § 5º, DO CDC (TEORIA MENOR). OMISSÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC RECONHECIDA. 1. É possível, em linha de princípio, em se tratando de vínculo de índole consumerista, a utilização da chamada Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica, a qual se contenta com o estado de insolvência do fornecedor, somado à má administração da empresa, ou, ainda, com o fato de a personalidade jurídica representar um "obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores" (art. 28 e seu § 5º, do Código de Defesa do Consumidor). 2. Omitindo-se o Tribunal a quo quanto à tese de incidência do art. 28, § 5º, do CDC (Teoria Menor), acolhe-se a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e provido.” STJ, 4ª Turma, REsp 1111153/RJ, Relator: Ministro Luís Felipe Salomão, Julgamento: 6/12/2012, DJe 4/2/2013. [Os destaques foram acrescidos].
Se mostra viável a consideração inversa da personalidade jurídica, agora positivada no parágrafo segundo do artigo 133 do Código de Processo Civil de 2015, conquanto a jurisprudência já admitisse tal procedimento. Com efeito o acórdão da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça sepulta eventuais dúvidas que existiam a esse respeito:
“DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. POSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA. COMPANHEIRO LESADO PELA CONDUTA DO SÓCIO. ARTIGO ANALISADO: 50 DO CC/02. 1. Ação de dissolução de união estável ajuizada em 14.12.2009, da qual foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 08.11.2011. 2. Discute-se se a regra contida no art. 50 do CC/02 autoriza a desconsideração inversa da personalidade jurídica e se o sócio da sociedade empresária pode requerer a desconsideração da personalidade jurídica desta. 3. A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador. 4. É possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica sempre que o cônjuge ou companheiro empresário valer-se de pessoa jurídica por ele controlada, ou de interposta pessoa física, a fim de subtrair do outro cônjuge ou companheiro direitos oriundos da sociedade afetiva. 5. Alterar o decidido no acórdão recorrido, quanto à ocorrência de confusão patrimonial e abuso de direito por parte do sócio majoritário, exige o reexame de fatos e provas, o que é vedado em recurso especial pela Súmula 7/STJ. 6. Se as instâncias ordinárias concluem pela existência de manobras arquitetadas para fraudar a partilha, a legitimidade para requerer a desconsideração só pode ser daquele que foi lesado por essas manobras, ou seja, do outro cônjuge ou companheiro, sendo irrelevante o fato deste ser sócio da empresa. 7. Negado provimento ao recurso especial.” STJ, 3ª Turma, REsp 1236916/RS, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, Julgamento: 22/10/2013, DJe 28/10/2013. [Os destaques foram acrescidos].
Deve ser lembrado que o "direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio"[13] e a constituição de uma pessoa jurídica não pode servir de mote a burlar proibições e sanções legais, como, por exemplo, a proibição de participar de licitações ou de celebrar contratos com a Administração Pública.
Assim, tanto a doutrina quanto a jurisprudência admitem a desconsideração expansiva da personalidade jurídica, quando uma outra sociedade – com o mesmo objeto social, sócios e endereço – é constituída para a finalidade de driblar proibição de contratar com o poder público.
São esclarecedoras as explicações da doutrina utilizada pelo Tribunal de Contas da União para fundamentar suas decisões sobre a temática. Para Marlon Tomazette:
“A desconsideração é, pois, a forma de adequar a pessoa jurídica aos fins os quais ela foi criada, vale dizer, é a forma de limitar e coibir o uso indevido deste privilégio que é a pessoa jurídica, vale dizer, é uma forma de reconhecer a relatividade da pessoa jurídica das sociedades. Este privilégio só se justifica quando a pessoa jurídica é usada adequadamente, o desvio de função faz com que deixe de existir razão para a separação patrimonial. O conceito será sustentado apenas enquanto seja invocado e empregado para propósitos legítimos. A perversão do conceito para usos impróprios e fins desonestos (e. g., para perpetuar fraudes, burlar a lei, para escapar de obrigações), por outro lado, não será tolerada. Entre esses são várias as situações onde as cortes podem desconsiderar a pessoa jurídica para atingir um justo resultado”.[14]
Mônica Gusmão explica que é vedada a utilização de pessoa jurídica para burlar proibições e sanções legais, bem como quando a sociedade é dissolvida irregularmente, para fins de se frustrar o processo de execução. Entende a doutrinadora que:
“[...] em ação de execução em face da sociedade A pela sociedade B, a exequente verifica a dissolução irregular da executada e tem ciência de que a sociedade C, constituída por alguns sócios da sociedade A, exerce suas atividades no mesmo domicilio da executada, dissolvida regularmente. Nesse caso, admite-se a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade C, de forma expansiva, para atingir o patrimônio dos sócios ocultos, verdadeiros ‘testas de ferro’ da sociedade executada, a fim de coibir eventual fraude”.[15]
O administrativista Marçal Justen Filho em sua festejada obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 15ª edição, São Paulo/SP : Editora Dialética, item n. 1.5, p. 1.014, discorre em especial quanto ao procedimento licitatório:
“É usual submeter essa discussão à figura da desconsideração da pessoa jurídica. O tema foi versado em várias passagens anteriormente. Tem-se reputado cabível a extensão do sancionamento à pessoa física ou a terceiros na medida em que se evidencie a utilização fraudulenta e abusiva da pessoa jurídica. Isso não equivale a estabelecer que toda e qualquer penalidade administrativa será automaticamente aplicada também aos controladores e administradores. O que se reconhece é que, diante da comprovação da prática reprovável da pessoa física, que configure utilização abusiva e fraudulenta da pessoa jurídica, poderá ser admitida a extensão da penalidade também a outros sujeitos.”
O Plenário do Tribunal de Contas da União, no Acórdão 2.593/2013, aplicou sanção em decorrência da utilização fraudulenta de pessoa jurídica. A fundamentação explica que:
“74. No caso concreto sob análise, não se trata da aplicação de uma nova penalidade, mas tão somente da aplicação da teoria da desconsideração expansiva da personalidade jurídica [...] com o objetivo de dar efetividade à sanção imposta [...], penalizada com a suspensão de licitar e contratar com a Administração Pública Federal. Não seria razoável considerar legítima a alteração do quadro societário da sociedade com o objetivo de furtar-se ao cumprimento da sanção imposta [...] e de continuar a participar de licitações e contratos públicos, burlando, desse modo, o cumprimento da sanção administrativa em manifesto abuso de direito.
75. A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica tem por objetivo coibir o uso indevido da pessoa jurídica, levada a efeito mediante a utilização da pessoa jurídica contrária a sua função social e aos princípios consagrados pelo ordenamento jurídico, afastando, assim, a autonomia patrimonial para chegar à responsabilização dos sócios da pessoa jurídica e/ou para coibir os efeitos de fraude ou ilicitude comprovada.”
No mesmo norte é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que apreciou a desconsideração expansiva da personalidade jurídica para impedir a participação de outra sociedade empresária que possuía o mesmo objeto social, sócios e endereço. Confira-se:
“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS. - A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar a aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações, Lei nº 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída. A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultados ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular. - Recurso a que se nega provimento.” STJ, 2ª Turma, RMS 15.166/BA, Relator: Ministro Castro Meira, julgado em 7/8/2003, DJ 8/9/2003, p. 262.
Assim, a jurisprudência considera como legítima a desconsideração expansiva da personalidade jurídica quando esta é utilizada para a finalidade de burlar ou driblar preceitos legais que imponham sanções.