SEGUNDA PARTE
4. Passagem do Estado liberal para o Estado social: reflexos no direito dogmático.
Com o advento da Revolução Francesa e a conseqüente consagração dos ideais da burguesia(31), surge o Estado moderno, como pilar básico da emancipação das ordens normativas, que, a princípio adotou os ideais liberais de então. Era o chamado Estado liberal, que tinha por modus operandi a existência do Estado mínimo, que só regularia a estruturação do poder estatal e os limites de seu exercício, que configurariam a esfera pública, entendida como estatal. Tal atuação mínima tinha por escopo a preservação da liberdade individual(32), no sentido de permitir a existência de relações jurídicas quaisquer, desde que não ferissem os interesses e as normas do Estado. Como o Estado só normatizava de maneira genérica a respeito de sua organização, exercício e limites do seu poder, praticamente os indivíduos, em suas relações entre si, ficavam livres para estipular quaisquer cláusulas e condições em um negócio jurídico. Desse modo, a doutrina do Estado liberal passa a interferir diretamente na teoria dos contratos, surgindo com ele o chamado princípio da autonomia privada e adágios como o pacta sunt servanda, que estavam totalmente justificados pelo liberalismo então reinante no mundo ocidental(33).
Problemática surgida no seio do Estado liberal foi o abuso da liberdade por parte dos particulares. Baseados na idéia de que o contrato seria uma manifestação inequívoca de vontades que deve ser observada a todo custo, começa a ocorrer o fenômeno da exploração do homem pelo homem, devidamente legitimada pelo sistema. Aliado ao fato da revolução industrial - mais uma vez trazido à tona - o liberalismo passa a acentuar desigualdades sociais, em que mulheres e crianças trabalhavam sem as mínimas condições de higiene e de vida, nem de respeito à dignidade do ser humano, mas isso não era problema do Estado....se se concorda em trabalhar, em celebrar um contrato, aplica-se cegamente o pacta sunt servanda, sem quaisquer restrições, a princípio(34). Trocando em miúdos, o Estado liberal serviu para acirrar ainda mais a desproporcional distribuição de renda, concentrando mais poder nas mãos dos homens fortes de então, detentores do poder econômico e político(35).
Com as desigualdades se acirrando, o Estado, através de pressões vindas da sociedade, a partir da criação de movimentos sindicais e a consolidação do chamado direito do trabalho, passa a adotar um novo perfil. A caracterização desse novo perfil se deve a partir da inclusão, nas Cartas Constitucionais, de normas relativas não apenas à organização do Estado, poderes e limites, mas também uma parte reservada à regulamentação da ordem econômica e social. Isso significa que o Estado não vai mais ser um mero observador das relações jurídicas que sempre o permearam, mudando sua posição como atuante na normatização e fiscalização dos cumprimento das regras de ordem econômica. Vislumbra-se a interferência do Estado na ordem privada para que não mais se permita a verificação dos excessos praticados num passado não tão distante(36).
Torna-se claro que os contratos, como manifestações, a princípio, estritamente de direito privado, não estariam fora dessa normatização. Logo, há uma grande limitação ao princípio da autonomia privada, haja vista que, agora, deve haver a observação atenta das normas estatais relativas à elaboração dos contratos, normas essas que antes, em função da existência do Estado liberal, não existiam.
O Estado é chamado para promover o bem-estar, tutelando as relações econômicas para não haver abusos, criando direitos sociais, regulamentando atividades privadas etc. É em tal momento histórico que se começa a falar em dirigismo contratual. Em função dessa normatização excessiva, diria Hannah Arendt, é que não se poderia distinguir de maneira eficaz os planos público e privado, em função da ascensão do modelo social de Estado, e é o que transformaria o direito num objeto de consumo.
Apesar da configuração de um Estado social, não se pode dizer, efetivamente, que ele está alcançando de fato os seus fins. Tal assertiva se sustenta pela cada vez maior impossibilidade de o Estado deter plenamente o monopólio da produção e aplicação do direito. Mais que isso: quase sempre a normatização dos chamados direitos sociais não conseguem chegar a uma concretização efetiva de seus pressupostos, utilizando-se o Estado de uma estruturação retórica de que a mera produção legislativa, de per si, pode ser eficiente ao efetivo exercício dessa nova geração de direitos constitucionalmente prescritos, no caso do Brasil. Tal crise institucional é cada vez mais evidente. O Estado se observa inerte ante aos direitos sociais, especialmente com as políticas de privatização, como numa tentativa de se regressar ao Estado mínimo característico do liberalismo. Todavia, não se pode negar a existência, ao menos formal com uma eficácia cada vez mais acentuada - , de normas jurídicas estatais regulando matérias que eram próprias do mundo privado, quando da experiência do Estado liberal.
5. O dirigismo contratual com o advento do Estado social.
Note-se que o dirigismo contratual se verifica através da intervenção do Estado nos contratos, inicialmente no sentido de efetivar o equilíbrio entre as partes contratantes, criando normas gerais com esse intuito. Posteriormente, o interesse social é trazido à tona, com o estado ditando as regras no sentido de preservá-lo(37). Vemos aí uma clara aplicação da teoria de Hannah Arendt, quando ela salienta o surgimento da esfera social, fazendo com que certos princípios anteriormente próprios da esfera privada viessem a integrar a seara pública, visto que o social nada mais é do que uma junção deles. O objetivo do dirigismo, pois, é efetuar uma limitação à autonomia privada, no sentido de que ela fica tolhida, na medida em que certos aspectos da realidade jurídico-contratual já estão preestabelecidos a partir de normas jurídicas estatais.
Como se vê, trata-se sempre da atuação do poder público na atividade econômica limitando a forma de contratar, a liberdade ou não de contratar (o que na época do Estado liberal era impensável), a liberdade de poder ou não escolher a outra parte contratante etc(38).
Exemplo típico de dirigismo contratual está no seguro obrigatório dos automóveis. Percebam que, neste tipo de contrato, o particular, em primeiro lugar, é obrigado a contratar, ou seja, uma vez adquirido um automóvel, surge a obrigação de contratar, haja vista que o seguro é uma espécie de contrato no nosso direito positivo. Além de o particular ter que contratar, não pode ele, de igual sorte, determinar com qual seguradora contratar: tudo é feito por parte do Departamentos Estaduais de Trânsito (DETRANs), sem a mínima interferência do particular.
Note-se que também temos o chamado dirigismo privado, que ocorre por parte das empresas de grande porte, que possuem um sistema de normas muito rígido, "concorrendo com o dirigismo público" (39), este praticado eminentemente pelo Estado, no sentido de se criar limitações cada vez mais rígidas no exercício do poder de contratar.
6. Conclusões: descabimento técnico e cabimento
didático da dicotomia direito público x direito privado.
A partir do exemplo do dirigismo contratual, percebe-se claramente que, cada vez mais, a distinção entre as esferas pública e privada, e consequentemente, direito público e privado, fica cada vez mais tênue, não dotada de rigor científico em função da interligação entre trabalho e labor, que transforma o direito num objeto de consumo por parte dos que necessitam de normas, eminentemente formais, para que se possa ter a certeza na manutenção do equilíbrio entre as partes que contratam.
Os espaços público e privado na modernidade ficam cada vez mais preenchidos pela idéia de um direito social, patrocinado por um Estado social, que tem a função de zelar pelo bem-estar dos que compõem a sua estrutura, ficando cada vez mais difícil a delimitação das fronteiras, ou seja, aonde começa um e termina outro.
Muito embora percebamos a inexistência de rigor na distinção entre direito público x direito privado, percebemos também que ela traz um aspecto funcional importante: é através da divisão dos ramos do direito positivo que se organiza a justiça brasileira (varas cíveis, criminais etc.), e a manutenção dessa distinção se torna útil para que se facilite a prestação jurisdicional, bem como a estruturação acadêmica dos cursos de bacharelado em direito, que também se mantêm dessa maneira, inclusive na descentralização administrativa das disciplinas jurídicas (departamento de direito civil etc.).
Hannah Arendt e as práticas do Estado social nos mostram um quadro em que as instituições estatais, e as particulares no caso do dirigismo privado, atuam no sentido de zelar por um equilíbrio que, na época do Estado liberal, não foi alcançado, muito embora as instituições jurídicas e a doutrina clássica da teoria geral do direito(40) continuem a consagrar dita dicotomia. Vamos ver o desenrolar dessa polêmica, em que as esferas política e jurídica, além de diretamente envolvidas, são fundamentais para a concretização de um direito cada vez mais voltado aos anseios sociais, bem como o surgimento de práticas políticas que assim o procedam, dinamizando normas que não têm função alguma se não verificadas no mundo empírico, exceto a de justificar o poder nas mãos de quem sempre o deteve em toda a História do Brasil.
7. NOTAS
- Cf. KOZICKY, Katia: "A Estrutura Aberta da Linguagem do Direito: Vagueza e Ambigüidade". Curitiba, mimeo, s/d, bem como WARAT, Luis Alberto: O Direito e sua Linguagem. Porto Alegre: Fabris, 1984, pp. 76 s.
- A expressão é de HART, Herbert: O Conceito de Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 137.
- HART, Herbert: O Conceito de Direito. (n.2), pp. 155 s.
- Para uma análise sobre o conceito de modernidade e distinção entre modernidade central e modernidade periférica, cf. NEVES, Marcelo: "Do Pluralismo Jurídico à Miscelânea Social: o Problema da Falta de Identidade da(s) Esfera(s) de Juridicidade na Modernidade Periférica e suas Implicações na América Latina". Anuário do Mestrado em Direito, n. 6. Recife: Universitária (UFPE), 1993, pp. 313-357. Tal idéia de modernidade assenta seus pilares na diferenciação das ordens normativas, em que se pode distinguir, por exemplo, o direito da moral e da religião, o que no tempo antigo, dito primitivo, não era observado.
- Muito embora a concepção do welfare state seja consagrada pela Constituição Federal, na verdade o que se verifica é uma inércia cada vez mais acentuada do Estado em tutelar todo o direito, o que cria uma crise (na acepção leiga) do chamado direito dogmático. Maiores detalhes, cf. MAIA, Alexandre da: "O Movimento do Direito Alternativo e sua Influência no Poder Judiciário da Comarca do Recife". Revista da OAB Secção de Pernambuco. Recife: OAB TS, 1997, pp. 41-62.
- Para um estudo sobre tópica, cf. VIEHWEG, Theodor: Tópica e Jurisprudência. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979, bem como GARCÍA AMADO, Juan Antonio: Teorias de la Topica Juridica. Madrid: Civitas, 1988, ambos passim.
- A expressão é de ADEODATO, João Maurício : O Problema da Legitimidade - no Rastro do Pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989, p. 113.
- A distinção entre "natureza" e "mundo" está esboçada em ARENDT, Hannah: A Condição Humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997, p. 10, em que a autora salienta que o mundo é um "artifício humano", e a natureza é "a única capaz de oferecer aos seres humanos um habitat no qual eles possam mover-se e respirar sem esforço nem artifício". Fica bem claro que são dois conceitos distintos, em que o mundo seria um sucedâneo da vita activa, em suas formas, sobre a natureza.
- ARENDT, Hannah: A Condição Humana (n.7), p. 31.
- ADEODATO, João Maurício: O Problema da Legitimidade - no Rastro do Pensamento de Hannah Arendt (n. 6), p. 114.
- ADEODATO, João Maurício: O Problema da Legitimidade - no Rastro do Pensamento de Hannah Arendt (n. 6), pp.; 116-118.
- ADEODATO, João Maurício: O Problema da Legitimidade - no Rastro do Pensamento de Hannah Arendt (n. 6), p. 118. Assim não o faz o tradutor de A Condição Humana, empregando os termos labor, trabalho e ação. Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio: Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação. São Paulo: Atlas, 1994, pp. 134-138, em que o referido autor utiliza os mesmos termos do tradutor para o português da referida obra de Hannah Arendt. Cf. tb. LAFER, Celso: Hannah Arendt - Pensamento, Persuasão e Poder. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1979, p. 28 s, especificamente na p. 29, em que o autor opta por traduzir labor por trabalho, o mesmo entendimento de Adeodato.
- ARENDT, Hannah: A Condição Humana (n.6), p. 15.
- FERRAZ JR., Tercio Sampaio: Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação (n. 11), p. 134.
- ARENDT, Hannah: A Condição Humana (n. 6), p. 36.
- Cf. nota 11, infra.
- ADEODATO, João Maurício: O Problema da Legitimidade - no Rastro do Pensamento de Hannah Arendt (n. 6), p. 119. Tal distinção tem fundamento, pois, como a atividade do labor era de subsistência, os bens que são fruto de sua atividade têm por função o consumo imediato por quem o produziu, a fim de saciar suas necessidades básicas.
- A expressão é de FERRAZ JR., Tercio Sampaio: Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação (n. 11), p. 135.
- Note-se que até nesse aspecto a idéia de liberdade não está presente no labor antigo: o homem estaria sempre preso às necessidades de sustento, e vivia para supri-las. Como ele inexoravelmente deve cuidar de seu sustento enquanto ser vivo, não pode sair do âmbito da oikia (casa), local de atividade do labor, pois, se assim acontecer, põe-se em cheque a noção de humanidade.
- FERRAZ JR. Tercio Sampaio: Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação (n. 11), p. 23.
- ADEODATO, João Maurício: O Problema da Legitimidade - no Rastro do Pensamento de Hannah Arendt (n. 6), p. 120.
- ARENDT, Hannah: A Condição Humana (n. 6), p. 31.
- ARENDT, Hannah: A Condição Humana (n. 6), p. 35-36. O papel do discurso sempre é salientado por Hannah Arendt, que chega a afirmar que o uso da força para convencer as pessoas não poderia ser usado e nível de ação, pois o uso dela seria próprio de quem não possui o dom da palavra, de quem não é livre, de quem precisa, como o pater familias, impor sua vontade sem liberdade.
- Sobre essa distinção, cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio: Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação (n. 11), p. 24.
- Todas as referências sobre as teses jusnaturalistas foram estudadas em ADEODATO, João Maurício: "Ética, Jusnaturalismo e Positivismo no Direito". Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito, n. 7. Recife: Universitária (UFPE), 1995, pp. 199-216.
- Cf. ECO, Umberto: O Nome da Rosa. São Paulo-Rio de Janeiro: Record, 1986, em que há uma amostra do poder da igreja na época em questão.
- GROTIUS, Hugo: De Jure de Belli ac Pacis (Del Derecho de la Guerra y de la Paz). Madrid: Reus, 1925, vol. I, p. 54 apud ADEODATO, João Maurício: "Ética, Jusnaturalismo e Positivimo no Direito". Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito (n. 24), p. 206.
- Cf. ARENDT, Hannah: A Condição Humana (n. 6), p. 47 e s., quando fala do surgimento da idéia do social, nos moldes tratados supra.
- FERRAZ JR., Tercio Sampaio: Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação (n. 11), p. 136.
- O que fundamenta a tese da existência de um pluralismo jurídico em sociedades subdesenvolvidas, e as teorias do chamado direito alternativo, bem como a tentativa de explicação por parte da teoria dos sistemas, em especial no que tange à autopoiese do direito moderno. Para um estudo detalhado desses temas, cf. LUHMANN, Niklas: Legitimação pelo Procedimento. Brasília, UnB, 1980, MAIA, Alexandre da: "O Movimento do Direito Alternativo e sua Influência no Poder Judiciário da Comarca do Recife" (n. 5) pp. 41-62, NEVES, Marcelo: A Constitucionalização Simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994, TEUBNER, Günther: O Direito como Sistema Autopoiético. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989, TEUBNER, Günther (org.): Autopoietic Law: a New Approach to Law and Society. Berlin-New York: Walter de Gruyter, 1987.
- LÔBO, Paulo Luiz Neto: O Contrato - Exigências e Concepções Atuais. São Paulo: Saraiva, 1986, p.10.
- Percebe-se nitidamente a diferença do conceito de liberdade dos antigos para o desenvolvido pela teoria do Estado liberal. Muito embora a liberdade fosse também um dever, no sentido de se respeitar o contrato social, na verdade a teoria serviu de base para que as relações jurídicas entre particulares passassem à margem dos olhos do Estado.
- É justamente no Estado moderno em que a teoria do negócio jurídico surge no mundo ocidental. Cf. LÔBO, Paulo Luiz Neto: O Contrato - Exigências e Concepções Atuais (n. 30), p. 13.
- Cf. ZOLA, Émile: Germinal. Rio de Janeiro: Nova Cultural, 1997, em que o autor, num belíssimo romance, expõe a realidade do trabalho indigno, porém devidamente justificado pelos detentores do poder, dos mineiros de carvão na França de fins do Séc. XIX. É um retrato fiel do que se transformou o Estado liberal.
- Cf. LÔBO, Paulo Luiz Neto: O Contrato - Exigências e Concepções Atuais (n. 30), p. 11.
- Cf. LÔBO, Paulo Luiz Neto: O Contrato - Exigências e Concepções Atuais (n. 30), pp. 10-12.
- Cf. LÔBO, Paulo Luiz Neto: O Contrato - Exigências e Concepções Atuais (n. 30), p. 25
- LÔBO, Paulo Luiz Neto: O Contrato - Exigências e Concepções Atuais (n. 30), p. 27.
- LÔBO, Paulo Luiz Neto: O Contrato - Exigências e Concepções Atuais (n. 30), p. 28.
- Cf. AFTALIÓN, Enrique & VILANOVA, José: Introducción al Derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994, pp. 903 s.
8. Bibliografia
ADEODATO, João Maurício: "Ética, Jusnaturalismo e Positivismo no Direito". Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito, n. 7. Recife: Universitária (UFPE), 1997, pp. 199-216.
ADEODATO, João Maurício: O Problema da Legitimidade - no Rastro do Pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989.
AFTALIÓN, Enrique & VILANOVA, José: Introducción al Derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994.
ARENDT, Hannah: A Condição Humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997.
ECO, Umberto: O Nome da Rosa. São Paulo - Rio de Janeiro: Record, 1986.
FERRAZ JR., Tercio Sampaio: Introdução ao Estudo do Direito - Técnica, Decisão, Dominação. São Paulo: Atlas, 1994.
GARCÍA-AMADO, Juan Antonio: Teorias de la Topica Juridica. Madrid: Civitas, 1988.
HART, Herbert: O Conceito de Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996.
KOZICKY, Katia: "A Estrutura Aberta da Linguagem do Direito: Vagueza e Ambigüidade". Curitiba: mimeo, s/d.
LAFER, Celso: Hannah Arendt - Pensamento, Persuasão e Poder. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1979.
LÔBO, Paulo Luiz Neto: O Contrato - Exigências e Concepções Atuais. São Paulo: Saraiva, 1986.
LUHMANN, Niklas: Legitimação pelo Procedimento. Brasília: UnB, 1980.
MAIA, Alexandre da: "O Movimento do Direito Alternativo e sua Influência no Poder Judiciário da Comarca do Recife". Revista da OAB - Seccional de Pernambuco. Recife: OAB - TS Serviços Gráficos, 1997, pp. 41-62.
NEVES, Marcelo: A Constitucionalização Simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994.
NEVES, Marcelo: "Do Pluralismo Jurídico à Miscelânea Social: o Problema da Falta de Identidade da(s) Esfera(s) de Juridicidade na Modernidade Periférica e suas Implicações na América Latina". Anuário do Mestrado em Direito, n. 6. Recife: Universitária (UFPE), 1993.
TEUBNER, Günther (org.): Autopoietic Law: A New Approach to Law and Society. Berlin-New York: Walter de Gruyter, 1988.
TEUBNER, Günther: O Direito como Sistema Autopoiético. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989.
VIEHWEG, Theodor: Tópica e Jurisprudência. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979.
WARAT, Luis Alberto: O Direito e sua Linguagem. Porto Alegre: Fabris, 1984.
ZOLA, Émile: Germinal. Rio de Janeiro: Abril Cultural, 1997.