1. INTRODUÇÃO
Desde os tempos mais remotos sabe-se que o trabalho sempre foi necessário ao longo da história, uma vez que é essencial à sobrevivência humana, seja para receber salário, obter lucros ou até mesmo para a realização pessoal.
O advento da Revolução Industrial e a invenção da máquina vapor, bem como a sua aplicação nas fábricas como força motriz, proporcionou uma verdadeira revolução nos métodos de trabalho.
À medida que a industrialização atingia o setor produtivo, os trabalhadores eram submetidos a jornadas de trabalho cada vez mais exaustivas, sujeitos a um quadro de verdadeira miséria humana, exercendo atividades perigosas e insalubres, desprovidos de condições sanitárias e de higiene sem qualquer proteção social.
As crises econômicas e o decorrente desemprego, entre outros, foram agentes geradores de uma série de conflitos nas relações empregatícias, surgindo, assim, a necessidade de formulação de leis protecionistas dos direitos dos trabalhadores.
O movimento pró-operário, no tocante às reinvindicações dos trabalhadores, ganhou grande amplitude com a doutrina social da Igreja, que, com postura inovadora para época, defendia valorização do trabalho humano. O Vaticano manifestou-se na pessoa do Papa Leão XIII, que publicou em 1891 a Encíclica Rerum Novarum:
Protecção do trabalho dos operários, das mulheres e das crianças
25. No que diz respeito aos bens naturais e exteriores, primeiro que tudo é um dever da autoridade pública subtrair o pobre operário à desumanidade de ávidos especuladores, que abusam, sem nenhuma descrição, tanto das pessoas como das coisas. Não é justo nem humano exigir do homem tanto trabalho a ponto de fazer pelo excesso da fadiga embrutecer o espírito e enfraquecer o corpo.
A actividade do homem, restrita como a sua natureza, tem limites que se não podem ultrapassar. O exercício e o uso aperfeiçoam-na, mas é preciso que de quando em quando se suspenda para dar lugar ao repouso. Não deve, portanto, o trabalho prolongar-se por mais tempo do que as forças permitem. Assim, o número de horas de trabalho diário não deve exceder a força dos trabalhadores, e a quantidade de repouso deve ser proporcionada à qualidade do trabalho, às circunstâncias do tempo e do lugar, à compleição e saúde dos operários. (...)
Diante dessas circunstâncias, o Estado interveio neste regime maçante de trabalho, exercendo seu controle através da edição de leis que resguardassem os direitos dos trabalhadores, sendo certos que os primeiros regramentos neste sentido foram os que se destinaram a delimitar a duração da jornada de trabalho.
Em sua retomada histórica, Barros (2009, p. 661) lembra que:
Na Inglaterra, a primeira lei limitou a jornada em 10 horas (1847) e na França estabeleceu-se o mesmo limite em 1948, para os que trabalhavam em Paris. Nos EUA, já em 1868 fixava-se em oito horas a jornada para os empregados federais. Na América Latina, o Chile foi o primeiro a estabelecer esse limite para os trabalhadores estatais (em 1908), seguido de Cuba, em 1909, para os mesmos empregados, e do Uruguai, em 1915. No Brasil, há notícia de um decreto em 1891, que vigorou apenas no Distrito Federal, dispondo que a jornada dos meninos era de nove horas e das meninas, de oito horas. Em 1932, editaram-se decretos limitando a jornada em oito horas para os comerciários e industriários, estendendo a outros trabalhadores em 1933. A constituição de 1934 também já previa esse limite. A jornada de oito horas foi unificada em 1940. A Constituição de 1988 manteve a jornada de oito horas, mas reduziu o número de horas semanais de 48 para 44 horas e ainda majorou o adicional de horas extras para 50%.
Na conjuntura atual, a duração da jornada de trabalho é um tema jurídico de diversas dimensões, não se atendo somente às regras regentes do contrato laboral, tal como outras normas estabelecidas pelo Direito do Trabalho. Ao contrário, a limitação da extensão do tempo de disponibilidade do obreiro ao tomador de serviços é fundamentada por três aspectos importantes: fatores biológicos, sociais e econômicos.
No plano biológico, tem-se que a limitação da duração da jornada constitui elemento psicofisiológico, que almeja a proteção da saúde, abrigando o trabalhador de jornadas que possam comprometer sua saúde física e mental.
Sobre a delimitação da jornada de trabalho, Saraiva (2009, p.264) assinala:
(...) o controle da jornada diária e semanal do obreiro pela norma positivada constitui em eficaz medida para reduzir, consideravelmente, a ocorrência de doenças profissionais e/ou acidentes de trabalho, tendo a própria Carta Maior destacado como direito dos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (artigo 7º, XXII).
Quanto o aspecto social, a jornada laboral deve oportunizar ao trabalhador tempo de convívio com outras pessoas, dedicação à família, ao lazer e o aprimoramento profissional. Em suma, a jornada de trabalho não deve excluir socialmente o trabalhador.
O aspecto econômico diz respeito à produção das empresas, seus custos e procedimentos. Este aspecto também agrega o fato de que o trabalhador cansado pouco produz, não trazendo vantagens financeiras ao tomador de serviço.
Para Delgado (2008, p. 833-834):
Noutras palavras, as normas jurídicas concernentes à jornada não são mais - necessariamente - normas estritamente econômicas, uma vez que podem alcançar, em certos casos, a função determinante de normas de saúde e segurança laborais, assumindo portanto, normas de saúde pública.
A Constituição da República apreendeu, de modo exemplar, essa nova leitura a respeito da jornada e duração laborativas e do papel que têm no tocante à construção e implementação de uma consistente política de saúde no trabalho. Por essa razão é que a Carta de 1988, sabiamente, arrolou como direito dos trabalhadores a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (art. 7º, XXII).
Isto é, as normas que tratam da duração do trabalho, aspiram, principalmente, à proteção da integridade física do empregado, de forma a possibilitar o cuidado com sua saúde e a manutenção de suas relações sociais, promovendo, uma maior propensão a um trabalhador eficaz.
2. DURAÇÃO, JORNADA E HORÁRIO DE TRABALHO. DISTINÇÕES RELEVANTES
Antes de adentrar na temática principal do artigo, convém fazer a distinção entre duração do trabalho, jornada de trabalho e horário de trabalho.
A duração do trabalho é a noção mais abrangente do tempo de disponibilidade do trabalhador ao empregador. Compreende não só a jornada diária, a semanal, a anual, como também as férias e o descanso semanal remunerado. Para Cassar (2008, p. 627), “a duração do trabalho é gênero do qual são espécie a jornada, o horário de trabalho e os repousos (intrajornada, entre jornada ou interjornada, o semanal e anual).”.
A jornada de trabalho na sua concepção original é o tempo diário que o empregador pode dispor da mão-de-obra do obreiro no período de um dia. Tem sentido mais restrito que o da duração do trabalho. Na definição de Barros (2009, p. 662), a “Jornada é o período, durante um dia, em que o empregado permanece à disposição do empregador, trabalhando ou aguardando ordens.”.
O horário de trabalho, por sua vez, traduz o espaço de tempo entre o início e o fim de uma jornada diária. Para Sussekind (2000, p. 808), o horário de trabalho “é a fixação dos momentos em que deve ter início e fim a jornada de trabalho e, se for o caso, do intervalo para descanso ou refeição.”.
3. COMPENSAÇÃO DE JORNADA
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, inciso XIII, estabeleceu a jornada de trabalho padrão (8 horas diárias e 44 semanal), também conhecida como jornada ordinária ou constitucional. A redação do dispositivo permite, ainda, a compensação de horários e redução de jornada, desde que feitas mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
XIII - Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
Em linhas gerais, o sistema compensatório possibilita a prorrogação da jornada de trabalho em determinados dias para suprimir no todo ou em parte o trabalho em outro dia. Como bem destacado por Garcia (2008, p. 773), “na compensação de jornada, desde que regular, não são devidas as horas extras, justamente porque o excesso de horas em um dia é compensado pela diminuição do trabalho em outro dia.”.
O tratamento legal da compensação de jornada está previsto basicamente no art. 59 e parágrafos, da CLT e artigo 7º, XIII, da Constituição Federal de 1988.
O artigo 59 do texto consolidado, assim dispõe:
Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
§ 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal
§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão. (Incluído pela Lei nº 9.601, de 21.1.1998)
§ 4° Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras.
Por muito tempo, a interpretação do termo “acordo” gerou grandes debates jurídicos no sentido de desvendar se para a sua validade este deveria ser individual escrito ou coletivo. Entretanto, a matéria encontra-se pacificada na jurisprudência pátria, inclusive com entendimento consagrado no item I da Súmula nº 85 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, que estabeleceu como válida a compensação de jornada de trabalho quando ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho.
Importa registrar que, em nosso entendimento, a flexibilização de jornada deve decorrer da negociação coletiva, tendo por exceção a utilização do acordo individual escrito para legitimar o sistema de compensação tradicional, realizada no módulo semanal de 44 horas ou mensal de 220 horas, desde que seja, essencialmente, em regime favorável ao empregado.
O sistema de compensação criado pela Lei 9.601 de 21 de janeiro de 1998, conhecido por banco de horas, é distinto do sistema clássico, considerando que o anual combina jornadas extensas com longos períodos para a sua compensação, trazendo sérios prejuízos à saúde do trabalhador, além de reduzir direitos e vantagens.
Logo, para que o banco de horas seja considerado válido, deve haver a participação sindical, como determina o artigo 8º, VI, da Constituição Federal: “é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho”.
Quanto ao acordo tácito, tendo em vista que o artigo 59 da CLT estabelece expressamente que para a validade da compensação de horários o ajuste se faça “mediante acordo escrito”. A existência de ordem pública impondo a forma escrita afigura-se como insustentável a possibilidade de efetuar acordo tácito ou verbal para autorizar o regime de compensação.
Por fim, impõe-se restrição à compensação de jornadas para o menor de idade, salvo negociação coletiva que é obrigatória tanto para a compensação de horário clássica como, também, para o próprio banco de horas.
4. FORMAS DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIOS DE TRABALHO
Assinala Cassar (2008, p. 644) que “a compensação de jornada é gênero cujas espécies são: compensação tradicional e banco de horas.”.
4.1. Compensação Tradicional ou Clássica.
No sistema de compensação tradicional ou clássico, assim conhecido por ser regime de compensação anterior a edição da Lei 9.601/98, a prorrogação da jornada em um dia tem a correspondente diminuição em outro, de forma a garantir o módulo semanal de 44 horas ou mensal de 220 horas.
A compensação de horas intra-semanal é uma modalidade de compensação clássica em que a jornada é prorrogada durante alguns dias da semana, para a sua respectiva compensação em outro dia da própria semana em questão.
Este regime, tem como característica o conhecimento prévio dos trabalhadores acerca do horário de trabalho e do dia de folga.
Um exemplo desta sistemática é o caso dos empregados da construção civil, que mediante convenção coletiva pactuam uma jornada de nove horas, de segunda-feira a quinta-feira e de oito horas, às sextas-feiras, completando assim, 44 horas semanais. A prorrogação fixa em uma hora durante quatro dias da semana tem como finalidade compensar o labor no sábado, no qual se trabalharia por quatro horas.
A semana espanhola ou jornada espanhola é outra modalidade de compensação tradicional. Neste sistema, o empregado trabalha 40 horas numa semana e 48 horas na outra, sempre de modo alternado. Apesar de sua previsão jurídica não constar na legislação brasileira, seu fundamento legal decorre da Orientação Jurisprudencial 323 SDI-1/TST, nos seguintes termos:
É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada “semana espanhola”, que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não violando os arts. 59, parágrafo 2º, da CLT, e 7º, XIII, da CF/88, o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Temos, ainda, a jornada especial do tipo plantão 12 x 36, prática comum há muitos anos pelos estabelecimentos hospitalares e setor de vigilância, mesmo antes da edição da Lei nº 11.901, de 12 de janeiro de 2009, que disciplina a profissão de bombeiro civil e regulamentou a jornada especial de 12 x 36 pela primeira vez na legislação pátria. Para esse regime, segue o entendimento que para a sua validade faz-se necessário o ajuste mediante a negociação coletiva, nos termos do que dispõe o art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal.
O Tribunal Superior do Trabalho assim se posicionou quando do exame do tema:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - REGIME DE 12X36 - PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. A jurisprudência do TST é no sentido de considerar válido o regime 12X36, desde que ajustado por acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Tendo o Tribunal Regional afirmado que não havia acordo coletivo fixando tal sistema de trabalho, tem-se, por certo, que a decisão encontra-se em sintonia com a Súmula nº 85 desta Corte. Incidência do § 4º do art. 896 da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento desprovido. Processo: TST-AIRR - 39041-26.2001.5.15.0024 Data de Julgamento: 02/03/2011, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT de 18/3/2011.
Os requisitos de validade para a compensação tradicional são: a existência de acordo individual escrito; acordo coletivo ou convenção coletiva; horas suplementares em números não excedentes a duas por dia, de maneira a não ultrapassar o módulo semanal de 44 horas ou o mensal de 220 horas, nem o limite máximo de 10 horas diárias.
Ressalta-se que limite máximo de 10 horas da parte final do § 2º, dor art. 59 da CLT refere-se ao trabalhador que cumpre a jornada constitucional (8 horas diárias), porque não seria plausível submeter a uma jornada de 10 horas o trabalhador que por força de lei ou acordo coletivo possui jornada inferior a oito horas, por exemplo, o radiologista, que tem a jornada definida em quatro horas diária.
Sobre o assunto, salienta Cassar (2008, p.647):
A lei não menciona quantas horas pode um empregado fazer quando tiver jornada inferior à normal. Desta forma, quantas horas extras pode fazer um empregado que trabalha seis horas? E o que trabalha quatro horas/dia? Pensamos não ser razoável que um trabalhador que tem sua jornada reduzida, em razão da especificidade de sua função, tenha como teto as mesmas 10 horas de quem trabalha 8 horas normalmente. Assim parece-nos que a melhor solução é o acréscimo de 2 horas em relação à jornada do caso concreto.
Assim sendo, concluímos que a prorrogação máxima diária é de duas horas da jornada estabelecida.
4.2. Banco de Horas
O sistema de compensação conhecido como banco de horas foi criado pela Lei nº 9.601/98, que inicialmente previa a possibilidade para compensação de até 120 dias. Posteriormente, a nova redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41/01 dilatou o período de compensação de 120 dias para um ano, criando o regime de compensação anual. Esta Lei promoveu alteração no § 2º do artigo 59 da CLT, que passou estabelecer:
§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
Neste regime, as horas extras passam a ser crédito de folgas e as deduções e folgas débito daquele crédito. Segundo Pinto (2000, p. 528), o banco de horas consiste em:
(...) uma virtual conta corrente de horas extraordinárias, na qual empregador e empregado depositam seus créditos de horas trabalhadas a menos, com pagamento, e a mais, sem indenização, para futuro saque, mediante compensação não apenas das jornadas, mas da retribuição homogênea do trabalho.
O banco de horas pode ser fixo ou variável. No primeiro caso, tem-se o conhecimento prévio dos horários de trabalho excedente, bem como o dia de compensação ou folga. No segundo caso, a prorrogação da jornada oscila de acordo com a demanda de serviço, ou seja, as horas extras e as folgas compensatórias vão depender exclusivamente da necessidade de serviço.
Mesmo assumindo formas variadas, o regime de compensação anual ou banco de horas, para seus efeitos, deve respeitar os parâmetros estabelecidos no § 2º do artigo 59 da CLT. Isto é, o ajuste deve ser formalizado exclusivamente por instrumento normativo coletivo de trabalho. O excesso de horas em um dia deve ser compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias.
O sistema de compensação anual variável recebe inúmeras críticas, sendo considerado como abuso de direito, uma vez que tira das mãos do trabalhador o controle da sua vida social, pois o empregado não tem o conhecimento prévio a respeito do horário de trabalho e do dia de folga.
Para Cassar (2008, p.645-646):
O banco de horas variável lembra a pré-contratação de horas extras, que torna o labor extra obrigatório, permanente e imprevisível. Todo trabalho extra é considerado nocivo à saúde mental, física e social do trabalhador, ainda mais quando conjugado à sua imprevisibilidade. Daí a necessidade de se limitar o direito do empregador de ajustar o banco de horas. A compensação de jornada pode ser utilizada de forma benéfica para as partes ou de forma nociva ao trabalhador, como acima exemplificado. A compensação anual variável, mesmo ajustada coletivamente, que exige o labor extra sem prévia comunicação, utilizada para aumentar os lucros, favorecendo exclusivamente os interesses do empregador, normalmente é abusiva. Isso porque as horas extras são laboradas aleatoriamente, sem qualquer aviso prévio, e as folgas, quando concedidas, não são programadas, pra que o empregado tome conhecimento prévio e possa se preparar para o descanso. Tal medida segrega os laços sociais e familiares e causa extremo desgaste físico, porque o trabalhador nunca tem certeza da disponibilidade de seu tempo após o expediente normal, inviabilizando sua organização pessoal.
Por ser considerado majoritariamente como condição mais gravosa, uma vez que o banco de horas representa possibilidade de maior flexibilização da jornada, com acumulação de horas a serem compensadas por período de até um ano, imprescindível a negociação coletiva.
Delgado (2008, p.869) discorre:
Isso significa que o regime de compensação anual previsto pelo novo art. 59 da CLT (o chamado banco de horas) somente pode ser pactuado pelos instrumentos formais da negociação coletiva trabalhista, em virtude de a Constituição da República não permitir que a transação meramente bilateral pactue medida desfavorável à saúde e segurança obreiras.
Acerca da matéria, precedente do Tribunal Superior do Trabalho:
HORAS EXTRAS. -BANCO DE HORAS-. O denominado -banco de horas- encontra guarida na ordem jurídica a partir da vigência da Lei nº 9.601, de 21 de janeiro de 1998, que autorizou a compensação quadrimestral, posteriormente alargada para um ano, por força da Medida Provisória nº 1.709, de 6 de agosto de 1998. A adoção válida desse sistema de compensação pressupõe o atendimento de dois requisitos, quais sejam: previsão em norma coletiva e observância do limite diário de 10 horas (art. 59, § 2º, da CLT). Constatado o descumprimento dos pressupostos de validade, resta devido o pagamento de horas extras e do respectivo adicional. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.” (TST-AIRR-74240-98.2009.5.03.0142, 3ª Turma, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DJ 18.02.2011)
Justamente por tratar-se de instituto que acolhe, sobremaneira, os interesses da empresa na administração da jornada de seus empregados, deve ser rigorosa a observância das formalidades para a adoção do sistema, cuja desobediência conduz a descaracterização do instituto.
Nesse sentido, os seguintes precedentes do Tribunal Superior do Trabalho:
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. 1. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. BANCO DE HORAS. VALIDADE. O denominado -banco de horas- encontra guarida na ordem jurídica a partir da vigência da Lei nº 9.601, de 21 de janeiro de 1998, que autorizou a compensação quadrimestral, posteriormente alargada para um ano, por força da Medida Provisória nº 1.709, de 6 de agosto de 1998. A adoção válida desse sistema de compensação pressupõe o atendimento de dois requisitos, quais sejam: previsão em norma coletiva e observância do limite diário de 10 horas (art. 59, § 2º, da CLT). Constatado o descumprimento dos pressupostos de validade, restam devidas as horas extras postuladas. Recurso de revista não conhecido.” (TST-AIRR e RR - 29900-63.2009.5.04.0232, 3ª Turma, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT de 03/06/2011)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. ACORDO INDIVIDUAL. A instituição de banco de horas deve ser ajustada por acordo coletivo ou convenção coletiva conforme artigo 59, § 2º, da CLT e Súmula 85, V, do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Processo: TST-AIRR 5918002020095090662 591800-20.2009.5.09.0662, Relator(a): Horácio Raymundo de Senna Pires, Julgamento: 19/10/2011, Órgão Julgador: 3ª Turma, Publicação: DEJT 28/10/2011.
Em resumo, a jurisprudência majoritária alinha-se ao entendimento de somente ser reconhecido o banco de horas quando há o ajuste por negociação coletiva, nos exatos termos dos art. 7º, XIII da Constituição Federal, e art. 59, § 2º da CLT, e desde que o empregador possibilite ao trabalhador o acompanhamento do seu saldo de horas.
5. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ANTES DA COMPENSAÇÃO
A compensação da jornada de trabalho só poderá ocorrer enquanto o contrato de trabalho estiver em vigor, uma vez que não há como existir compensação de horários de um empregado que não mais ocupa os quadros da empresa.
Desta forma, o artigo 59, §3º, da Consolidação das Leis do Trabalho traz em seu texto o seguinte:
§3º - Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.
Logo, as horas extras deverão ser recompensadas de acordo com a remuneração percebida pelo empregado à data da rescisão, ressaltando que o adicional a que este tem direito será calculado a partir do que foi estabelecido no acordo que instituiu a compensação de jornadas, não podendo ser inferior a 50% da hora normal, consoante preconizado no artigo 7º, inciso XVI, Constituição Federal: “remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal”.
Sobre o tema, Delgado (2008, p.870) explica:
Na verdade, o dispositivo inserido no §3º do art. 59 da CLT, em janeiro de 1998, é meramente redundante, já que não pode haver duvida de que qualquer frustração aos requisitos e funcionamento regulares do banco de horas produzirá o pagamento da jornada em excesso como horas extras (isto é, o principal mais adicional). É que o mencionado banco de horas somente existe, para o Direito, caso atenda à sua estrita tipicidade legal, uma vez que, na qualidade de figura desfavorável, não poder sofrer interpretação extensiva.
Portanto, se o contrato de trabalho for resilindo, livremente do motivo que tenha ensejado tal resultado, o empregador tem o dever de pagar as horas suplementares que, apesar de realizadas, não foram devidamente compensadas.
6. SÚMULA DE Nº 85 DO COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
A prorrogação de horários pode ser regular ou irregular, de acordo com sua sintonia às normas jurídicas incidentes ao caso. Obviamente, as dilações de jornadas que não atendem as exigências jurídicas vigentes são irregulares.
A Súmula nº 85 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho trata especificamente da compensação de jornada, definindo seus requisitos e regramentos. Os itens I e II da Súmula confirmaram a possibilidade de acordo bilateral escrito ou instrumento juscoletivo.
I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.
II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.
Todavia, a redação da referida súmula, antes da introdução do item V, não continha qualquer distinção entre as espécies de compensação (tradicional e banco de horas), gerando grandes discussões quanto à aplicação do entendimento sumulado ao banco de horas, em especial.
Cumpre registrar, que a compensação anual ou banco de horas não se confunde com o regime de compensação a qual se refere à Súmula nº 85 do C. TST. Com a edição da Lei 9.601/98 e suas modificações posteriores, houve alteração da redação do art. 59, § 2º, da CLT, que passou a autorizar a pactuação do banco de horas. A referida súmula, em seus itens III e IV, por sua vez, faz menção expressa à carga horária semanal.
III. O mero não‐atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.
Tendo em vista tais aspectos, conclui-se inaplicável à hipótese de banco de horas o entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula nº 85 do C. TST. Neste sentido, nos ensina Delgado (2010, p. 815):
Registre-se, por lealdade ao leitor, que as OJs 182 e 223, da SDI-I/TST, além das novas redações do Enunciado 85 (Res. 121/2003 e Res. N. 129/2005), curiosamente, não fazem qualquer distinção entre figuras sumamente diversas, como o são o regime compensatório clássico, do tipo favorável, e o novo banco de horas. Aparentemente, portanto, tal linha jurisprudencial sugere a validade do simples acordo bilateral escrito para qualquer dos sistemas de compensação de horários, seja o antigo, seja o recente. Do ponto de vista jurídico, contudo, é forçoso enxergar-se a diferenciação, percebendo-se também o tratamento constitucional diferenciado atribuído aos dois regimes, conforme exaustivamente exposto acima: o primeiro, via simples acordo bilateral; o segundo, somente através de negociação coletiva.
Na mesma linha de raciocínio, vinha decidido o Tribunal Superior do Trabalho:
BANCO DE HORAS. NULIDADE. NÃO OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 59, § 2.°, DA CLT. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO TST. A Súmula nº 85 deste Tribunal não se identifica com a hipótese prevista no art. 59, § 2.°, da CLT. De fato, o referido verbete jurisprudência tem como parâmetro de compensação o limite da jornada máxima semanal, que corresponde a 44 horas semanais. Diferentemente, o banco de horas admite módulo de compensação anual e sua fixação por instrumento coletivo decorre de imperativo legal. De tal sorte, o reconhecimento da nulidade do banco de horas não rende ensejo ao pagamento apenas do adicional de horas extras, na forma do previsto nos itens III e IV da Súmula n.° 85 desta Corte. Precedentes da Corte. (...) RR - 919500-65.2005.5.09.0005 Data de Julgamento: 10/11/2010, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/11/2010
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. BANCO DE HORAS. SÚMULA N.º 85 DESTE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. A Lei n.º 9.601/98, que deu nova redação ao art. 59, § 2.º, da CLT, estabeleceu o padrão anual de compensação, implantando, com isso, o banco de horas, desde que por meio de negociação coletiva. Tal preceito é incompatível com a diretriz consagrada na Súmula n.º 85 deste Tribunal Superior. Ressalte-se que referido verbete jurisprudencial tem como parâmetro de compensação o limite da jornada máxima semanal, que corresponde a 44 horas semanais. Diferentemente, o banco de horas admite módulo anual e sua fixação por instrumento coletivo decorre de imperativo legal. A fixação do banco de horas, sem que formalizada mediante norma coletiva, não atrai, portanto, a incidência da Súmula n.º 85 deste Tribunal Superior. Embargos não conhecidos. (TST-E-ED-ED-RR-240240-63.2000.5.02.0035, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 10.9.2010)
A inserção do item V a redação original da súmula (Res. 174/2011 do TST) lançou uma pá de cal nas discussões do tema, excluindo a aplicação da Súmula de nº 85 nos conflitos envolvendo acordo de compensação anual.
V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.
7. INVALIDADE DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO
O acordo de compensação só tem validade se forem preenchidos os requisitos de existência, validade e eficácia. Na hipótese do descumprimento dos últimos, o acordo combinado pode existir e válido, mas, todavia, ineficaz.
E ainda, os acordos de compensação não são padronizados, pode o empregador configura-los da forma que melhor lhe convenha, desde que haja observância dos regramentos dos artigos 59, §2º, da CLT e 7º, XIII, da Constituição Federal de 1988 e demais preceitos legais.
Na hipótese de irregularidade no acordo de compensação de jornadas, as horas que ultrapassarem a carga horaria de 44 horas semanais serão pagas como horas extras e aquelas objeto de compensação serão pagas apenas com o adicional pelo trabalho extraordinário. É o que depreende-se do item III da Súmula de nº 85 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:
III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.
Em seu comentário acerca da Súmula acima transcrita, Barros (2009, p.676), esclarece:
O não atendimento das exigências legais, para adoção do regime de compensação de horário semanal, não implica repetição do pagamento das horas excedentes, sendo devido, apenas, o adicional respectivo, uma vez que o salário fixo mensal já remunera essas horas (Súmula nº. 85, inciso III, TST).
Barros (2009, p.676-677), ainda comenta:
Cumpre frisar que o TST não admite, para tais fins, o acordo individual tácito (Súmula nº. I). Entretanto, a teor do item III da citada súmula, o não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição de pagamento de horas extras excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional sobre as horas compensadas irregularmente. Fica esclarecido que a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada e, nesse caso, as horas que ultrapassarem o módulo de 44 horas semanais serão pagas como horas extras e aquelas objeto de compensação serão pagas apenas com o adicional pelo trabalho extraordinário (Súmula nº. 85, IV do TST).
Entretanto, como evidenciado anteriormente, o texto sumulado só aplica-se à compensação de jornada clássica, sendo inadmissível ao banco de horas por conta da inclusão do item V a Súmula nº 85 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
O TST apresenta jurisprudência sobre o tema:
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. BANCO DE HORAS. NULIDADE. NÃO OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 59, § 2.º, DA CLT. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N.º 85 DO TST. Cinge-se a controvérsia em se averiguar a possibilidade de aplicação dos itens III e IV da Súmula n.º 85 deste Tribunal Superior nos casos em que há a discussão da nulidade do banco de horas, por não estarem atendidas as diretrizes insertas do art. 59, § 2.º, da CLT. Partindo-se da moldura fática delineada pelo Regional, constata-se que: a) até 1.º/9/2003, as convenções coletivas proibiam expressamente qualquer tipo de compensação de horas extras; b) a partir de 1.º/9/2003, os acordos coletivos passaram a autorizar o sistema de compensação de horas extras pelo sistema do banco de horas, desde de que cumpridos alguns requisitos, quais sejam, fornecimento mensal do extrato de saldo de horas dos empregados e observância do limite de 10 (dez) horas diárias de trabalho; c) foi demonstrado o extrapolamento do limite máximo de dez horas de trabalho diários em diversas oportunidades; d) considerou-se inaplicável a diretriz inserta na Súmula n.º 85 do TST, uma vez que ultrapassado o limite de 10 horas diárias de trabalho, previsto no art. 59, § 2.º, da CLT. A Súmula n.º 85 deste Tribunal não se identifica com a hipótese prevista no art. 59, § 2.º, da CLT. De fato, o referido verbete jurisprudencial tem como parâmetro de compensação o limite da jornada máxima semanal, que corresponde a 44 horas semanais. Diferentemente, o banco de horas admite módulo de compensação anual e sua fixação por instrumento coletivo decorre de imperativo legal. De tal sorte, o reconhecimento da nulidade do banco de horas não rende ensejo ao pagamento apenas do adicional de horas extras, na forma do previsto nos itens III e IV da Súmula n.º 85 desta Corte. Precedentes da Corte. Recurso de Embargos conhecido e provido” (TST-23240-15-2006-09-0654, SDI-I, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 06.8.2010).
Ademais, ao empregador que mantém o sistema de banco de horas de sua empresa de forma irregular, por não atender aos requisitos legais, além do pagamento da hora extra com o respectivo adicional, ainda é prevista uma penalidade de multa administrativa, de acordo com o artigo 75, do texto consolidado.
8. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A necessidade de adequação das normas protecionistas do trabalho ao cenário político-econômico fez com que se produzissem leis flexibilizando alguns direitos trabalhistas, tendo com a finalidade principal o fomento de empregos, um dos elementos indispensáveis para o equilíbrio econômico do País.
Neste contexto, admitiu-se que a jornada de 44 semanais fosse realizada em menos dias da semana, compensando-se o excesso diário com o descanso em outros dias. Em linhas gerais, essa compensação permite a prorrogação da jornada de trabalho, limitada a duas horas suplementares por dia, sendo o excedente compensado pela redução da carga horária, no todo ou em parte, no prazo máximo de um ano, dispensando-se o acréscimo de salário
O tratamento legal da compensação de jornadas esta previsto basicamente no art. 7º, inciso XIII, da Carta Politica vigente e no art. 59 da CLT, que permite a compensação de horários, por meio de prévio acordo. Todavia, não é aceito que este ato seja realizado sem os requisitos legais, sob pena de ser considerado inválido.
Assim sendo, a sobrevivência prática do sistema de compensação de jornada de trabalho, instituída em cada empresa, está diretamente associada à capacidade de cumprimento das normas trabalhistas por parte do empregador e da fiscalização periódica pelos órgãos públicos correspondentes, de forma que a oscilação da jornada com a demanda de serviço não prejudique a parte mais frágil da relação de emprego, em especial ao que tange à saúde do trabalhador.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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