Encontra-se em xeque a prática histórica brasileira de denunciar tratados sem autorização prévia do Poder Legislativo. O julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.625, que tramita no Supremo Tribunal Federal, tende a exigir anuência congressual anteriormente à retirada do Brasil de um acordo internacional. Esse entendimento é equivocado. A competência para denunciar tratados é exclusiva do Poder Executivo, e não é cabível a intervenção do Congresso Nacional. É o que evidencia a correta interpretação do artigo 49, I, da Constituição da República, mormente quando analisado à luz da história constitucional brasileira e da reconhecida prática de celebração de Acordos Executivos.
O Presidente da República goza de discricionariedade para obrigar o Brasil por um tratado aprovado pelo Parlamento. Dessa forma, ele pode, mas não é obrigado, a ratificar um tratado aprovado por decreto legislativo. Se o Poder Executivo não está obrigado a contrair a obrigação, com igual razão, não está obrigado a permanecer vinculado pela obrigação eventualmente contraída. Não cabe ao Poder Legislativo decidir sobre a ratificação de um tratado. Igualmente, não recai sob sua competência a decisão sobre denúncia de acordo internacional.
Há quem argumente que a aprovação congressional prévia seria necessária, porque o Congresso Nacional representaria a vontade de todo o povo brasileiro e, como se sabe, todo poder emana do povo. Esse argumento parece fiar-se na legitimidade democrática do Congresso Nacional. Trata-se de argumentação eloquente, talvez, mas juridicamente imprecisa. Afinal, não se cogita de plebiscito para a denúncia de tratados, e o Poder Executivo é igualmente dotado de legitimidade democrática. O Presidente da República, a quem cabe denunciar tratados é, assim como os parlamentares, eleito diretamente pelo voto popular. Portanto, não há que se falar em necessidade de aprovação congressual para que se verifique a legitimidade do processo.
Em seu voto na ADI 1625, a Ministra Rosa Weber afirmou que a denúncia realizada pelo Poder Executivo depende de aprovação do Poder Legislativo, uma vez que o decreto presidencial de denúncia não teria o condão de revogar o decreto legislativo de aprovação. A Ministra votou pela inconstitucionalidade formal do decreto 2.100/96, que tornou pública a denúncia da convenção 158 da OIT. Segundo ela, um decreto presidencial, enquanto ato administrativo, não poderia revogar um tratado incorporado no ordenamento jurídico brasileiro como lei ordinária.
O argumento da Excelentíssima Ministra, no entanto, não se sustenta. O raciocínio adotado por ela faz parecer que tratado internacional, no Brasil, é lei ordinária. Não é o caso. Tratado internacional, no Brasil, é tratado internacional. Sua entrada em vigor se dá, portanto, nos termos da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969. Mesmo que já promulgado o decreto presidencial de promulgação, o tratado não estará em vigor no Brasil se não estiver em vigor no plano internacional, conforme procedimento previsto no próprio tratado. Se o tratado for extinto no plano internacional, seja pela ocorrência de uma condição resolutiva, seja por vontade unânime das partes, seja por qualquer outra causa prevista na convenção de Viena, o tratado será igualmente extinto no plano doméstico, sem necessidade de revogação do decreto presidencial de promulgação. Da mesma forma, tratados internacionais devem ser interpretados, no Brasil, pelos meios de interpretação previstos nos artigos 31 e 32 da referida convenção.
Tratado internacional, no Brasil, não é lei ordinária: equivale a lei ordinária. Trata-se de equivalência hierárquica, adotada em função da retrógrada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que ainda tem o julgamento do RE 80.004, de 1977, como marco. Se tratado fosse lei ordinária, não seria aprovado por decreto legislativo. O Presidente da República seria obrigado a promulgá-lo após a aprovação parlamentar, e, decorrido o prazo de 15 dias, o silêncio importaria sanção, por força do Art. 66, §3º, da CF. Isso, no entanto, não acontece. Ao Presidente faculta-se a possibilidade de ratificar o tratado aprovado pelo Congresso, dentro do prazo que julgar mais conveniente, ou simplesmente de não dar continuidade ao processo de celebração.
Se tratado internacional fosse lei ordinária, não deixaria de valer no Brasil após sua extinção no plano internacional. Se fosse lei ordinária, o tratado entraria em vigor logo após a promulgação por decreto executivo, mesmo que não estivesse em vigor no plano internacional, o que também não acontece. Se fosse lei ordinária, eventuais reservas formuladas pelo Presidente da República, quando da ratificação, seriam equivalentes a vetos presidenciais, que poderiam ser derrubados pelo Congresso, o que tampouco é o caso. Além disso, se tratado internacional fosse lei ordinária, o Congresso Nacional poderia emendar o texto do tratado, o que também não acontece.
Tratado internacional, no Brasil, não é lei ordinária; é tratado internacional. Como tal, é passível de retirada por meio de denúncia, que faz com que deixe de viger para o país. Lei ordinária posterior não pode revogar tratado internacional. Apesar da jurisprudência desatualizada adotada pelos tribunais brasileiros no que concerne à hierarquia de convenções internacionais, uma lei incompatível com tratado anterior simplesmente suspende sua aplicação; não o revoga. Ele continuará a obrigar o país, que, se desrespeitá-lo, deverá ser responsabilizado internacionalmente.
Os tratados, no Brasil, apenas possuem hierarquia normativa equivalente à de lei ordinária. Não há que se falar, portanto, em decreto executivo revogando lei. Não é o caso. Trata-se de simples publicidade interna dada ao ato internacional que denunciou o tratado, única forma legítima de se desvincular unilateralmente de um acordo internacional.
Se a denúncia de tratados dependesse de aprovação parlamentar prévia, o Brasil se encontraria em verdadeiras “armadilhas de responsabilidade internacional”, porque, diante de uma lei posterior incompatível com o tratado, que suspendesse sua execução no plano interno, o Poder Executivo se encontraria de mãos atadas, sem poder desvincular o país do compromisso internacional. Os tribunais domésticos não aplicariam o tratado, mas o Brasil permaneceria vinculado à convenção no âmbito internacional. A aprovação parlamentar para denúncia poderia tardar e poderia nunca ser obtida. Nesse caso, o Brasil estaria constantemente sujeito à responsabilidade internacional e às sanções econômicas, comerciais e diplomáticas que dela podem decorrer. Seria um retrocesso na prática brasileira do direito internacional.