INTRODUÇÃO
O presente trabalho visa avaliar a atual importância das matérias de ordem pública no âmbito processual e as possibilidades e limites de sua cognição de ofício na esfera recursal.
Primeiramente se buscou conceituar o que são matérias de ordem pública tanto no âmbito material, quanto no âmbito processual e como a primeira se submete à segunda em razão do princípio da demanda, segundo o qual o juiz está vinculado ao pedido formulado nos autos do processo tendo em vista a inércia da jurisdição. Seguindo a mais moderna doutrina, o presente artigo tem a pretensão de relativizar a importância da matéria de ordem pública frene a uma ordem jurídica justa, econômica e útil.
Superada a definição do que vem a ser e qual a importância de se garantir o cumprimento das regras de ordem pública, quais seriam as possibilidades e limites da cognição de ofício na esfera recursal? O tema foi abordado considerando o atual cenário de um processo civil cooperativo, que privilegia o debate, busca evitar decisões surpresa e tonar o processo o mais útil possível tanto para as partes envolvidas quanto para própria sociedade.
O tema encontra muitas discussões doutrinárias e jurisprudenciais que foram mais detalhadamente demonstradas no quarto capítulo, sem nenhuma pretensão de esgotamento sobre as possíveis controvérsias.
O presente artigo, no entanto, busca trazer os principais conceitos e discussões sobre a cognição de ofício das questões de ordem pública na “nova” ordem processual inaugurada com o CPC de 2015.
1. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA
A Jurisdição Estadual (poder, função e atividade), através do “processo” busca fornecer às partes envolvidas um meio eficaz de solução de conflito. A moderna ciência processual reforça seu aspecto instrumental de que o processo não se configura um fim em si mesmo mas mera ferramenta técnica pela qual se busca a realização do direito material.
O reconhecimento de “questões de ordem pública” tende a levar o processo a uma extinção anômala que, no mais das vezes, culmina em sentença sem julgamento de mérito, ou seja, sem definição sobre o bem da vida objeto do litígio. Daí a importância de revisitar o tema sob um prisma mais adequado e moderno.
Ricardo de Carvalho Aprigliano alerta à importância desproporcional dada às matérias de ordem pública que, na verdade, deveria ser relativizada para sempre priorizar o julgamento de mérito dos processos. Neste cenário afirma que a matéria de ordem pública deve ter “a finalidade de controle da regularidade do processo, enquanto instrumento de que se vale a Jurisdição para atingir seus escopos”1.
Carlos Alberto Carmona2 sugere que o conceito de “ordem pública” seja o literal, no qual a expressão significa “conjunto de instituições e preceitos cogentes destinados a manter o bom funcionamento dos serviços públicos , a segurança e a moralidade das relações entre particulares, e cuja aplicação não pode , em principio, ser objeto de acordo ou convenção ” (Novo Dicionário da Língua Portuguesa, Rio de Janeiro: Nova Fronteira, p. 1004).
Considerando a nova ordem processual, cuja ideia inclui regenerar o sistema pouco funcional, Ricardo de Carvalho Aprigliano desenvolveu sua tese de doutorado (“Ordem Pública e Processo: O tratamento das questões de ordem pública no Direito Processual Civil”) estabelecendo sua conclusão geral de que a verdadeira função da ordem pública processual está atrelada ao controle tempestivo da regularidade processual.
Há inegável importância do o papel da jurisprudência quando se quer definir os contornos adequados do instituto da “ordem pública”. Neste sentido, Irineu Strenger diz que a ordem pública pode ser mais bem sentida do que explicada.3
São características das questões de ordem pública:
Cogência absoluta. Imperatividade da norma;
Existência de interesse público marcante;
Cognoscíveis de ofício;
Não atingidas pela preclusão; e
Passíveis de conhecimento a qualquer tempo e grau de jurisdição.4
1.1. Matéria de Ordem Pública no Direito Material
O art. 122. do CPC prescreve que “são lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes”.
Ou seja, é dada às partes autonomia de vontade e liberdade para regular suas relações, ressalvando eventual confronto com a lei imperativa ou cogente, àquelas normas que não podem ser excepcionadas pela vontade das partes.
Com isso o Estado evita que a vontade dos particulares afete interesses fundamentais e causem dado aos valores do bem comum. Daí Goffredo Telles Júnior dizer que “este é o motivo pelo qual as leis impositivas são também chamadas de leis de ordem pública”.5
Neste cenário, nos dizeres de Ricardo de Carvalho Aprigliano “as leis ou normas de ordem pública resumem e retratam aspectos considerados pelo sistema jurídico brasileiro como integrantes de seu núcleo essencial, compondo o universo mais ou menos amplo dos valores éticos, sociais e culturais que a sociedade brasileira elegeu e procura preservar”.6
Encontramos matérias de ordem pública nos mais variados ramos do direito material (consumidor, trabalhista, ambiental, família, penal, etc). No entanto, é fato que a matéria de ordem pública em quaisquer destes ramos não impede, necessariamente, a transação.
Embora estes mais variados ramos do direito reflitam normas pautadas pelo interesse público, contendo diversas normas cogentes, é possível extrair de cada um deles interesses estritamente patrimoniais, cuja renúncia é possível por seus titulares.7
A existência de matéria de ordem pública matéria, por si só, não é incompatível com a disponibilidade sobre certos aspectos do direito material, nem com sua eventual renúncia ou transação. Neste sentido, por exemplo, avaliemos o seguinte cenário:
Direito do Trabalho. O empregador obrigou o empregado a realizar quatro horas extras diárias. Sob o limite da lei há uma nulidade. A “ordem pública” diz que no máximo são duas horas diárias (art. 59. da CLT). Declarar a nulidade dos atos não serviria absolutamente para nada porque não desfazeria o trabalho já realizado e o empregador irregular seria duplamente beneficiado: com o fruto do trabalho decorrente das 4 horas extras diárias já realizadas pelo empregado e, depois, com a declaração de nulidade do pacto. Neste cenário, o correto não seria a declaração de nulidade em razão da ofensa à matéria de ordem pública e sim que o empregador seja punido com sansões administrativas e até penais. No entanto, o trabalhador pode exigir e até transacionar seu crédito na Justiça do Trabalho. 8
Portanto, a matéria de ordem pública material não é incompatível com a disponibilidade do direito patrimonial, sua renúncia ou transação pelo respectivo titular. Também não se pode afirmar que sua violação culminará em nulidade absoluta porque isso pode não solucionar adequadamente o problema.
Neste sentido, concordamos com a conclusão de Ricardo de Carvalho Aprigliano de que:
“As leis de ordem pública de direito material importam, de fato, em restrições à liberdade das partes, impõem padrões de comportamento, prescrevem a nulidade dos atos praticados em sua violação, mas não implicam absoluta indisponibilidade sobre o direito. Em resumo, é equivocada a concepção de que a ordem pública significa indisponibilidade dos direitos, afinal, demonstrou-se que pode haver atos de disposição mesmo sobre normas que possuem natureza de ordem pública ”.9
Vale salientar, no entanto, que as questões de ordem pública de direito material não alteram o objeto do processo civil. Isso porque compõem os limites da demanda como qualquer outra questão de direito levada à julgamento, devendo compor o pedido da parte. Ao contrário das matérias de ordem pública processuais que não prescindem de pedido da parte, podem ser invocadas fora do objeto litigioso e ser examinadas em qualquer tempo e grau de jurisdição.10
Neste contexto, vejam que o juiz não pode declara a nulidade de uma cláusula contratual por ser abusiva só porque envolve relação de consumo (art. 51. do CDC e art. 166. e seguintes do CC) se este não for o fundamento do pedido do autor ou da defesa do réu.11 Imagine que pode ser mais interessante para o autor manter o contrato válido e repactuar pagamentos do que devolver o bem objeto da transação. O judiciário não deve “piorar” conflitos e sim resolvê-los.
Outra hipótese: Reclamação Trabalhista com único pedido de equiparação salarial. No decorrer da demanda, o juiz constada realização de horas extras acima do limite legal. Ainda assim não pode ampliar o pedido e condenar além da equiparação salarial pretendida.12
Ou seja, o fato de uma matéria assumir posição de ordem pública material (interesse público), não significa que necessariamente terá o tratamento dado às matérias de ordem pública processual, já que (i) não se admite o conhecimento judicial espontâneo, (ii) estão sujeitas à preclusão, (iii) admitem transação ou renúncia (o que não ocorre com questões de ordem pública processuais), e (iv) são aplicáveis os efeitos da revelia e tantas outras figuras processuais.
1.2. Matéria de Ordem Pública no Direito Processual
É função primordial da matéria de ordem pública processual garantir a correta, adequada e tempestiva utilização do instrumento processual. Sendo o processo mero instrumento para pacificação social, é imprescindível que as questões de ordem pública garantam sua correta utilização.
Sendo a ordem pública processual um conjunto de regras que visam controlar a regularidade do processo, é preciso ter em mente que o processo deve se devolver, em regra, para alcançar o julgamento de mérito sempre que possível.
De outro lado, se o controle da ordem pública processual não ocorre no momento adequado, corre-se o risco de se inutilizar trabalhos de forma que tudo que se pretendia evitar, acaba ocorrendo. É de interesse público que a atividade jurisdicional busque resultados efetivos, justos e tempestivo para a crise de direito material trazida a julgamento. 13 Neste sentido, dois mestres:
Para o professor Cândido Rangel Dinamarco, “a instrumentalidade do processo configura um fenômeno mais amplo, mais completo, ‘constitui a projeção maior da instrumentalidade das formas e suporte metodológico para a sustentação desta e seu melhor entendimento’. Em seu aspecto negativo ‘impõe a colocação do processo em seu devido lugar de instrumento que não pretende ir além de suas funções’”.14
Já para o professor José Roberto Bedaque “o instrumento estatal de solução de conflitos tem sido muito mais fonte de conflitos que meio pelo qual se obtém a pacificação social”.15
O princípio da instrumentalidade das formas está principalmente os artigos 188, parte final e 288, § 2º do CPC, segundo a qual a extinção do processo só pode ser adotada se não houver alternativa, pois contraria o próprio fim do instrumento.
Vale salientar que não se pode admitir como possível o reconhecimento de questões de ordem pública processual sem observância prévia do princípio do contraditório. Neste sentido, o direito comparado e a norma processual vigente no Brasil:
Direito Francês: “impõe ao juiz o dever de intimar as partes a manifestar-se sobre questões que ele pode suscitar de ofício”.16
Direito Italiano: “impõe ao juiz indicar às partes as questões sobre as quais deva decidir no contexto da audiência. Entre tais questões, as relacionadas à competência absoluta, litispendência, capacidade processual, comparecimentod e litisconsorte necessário e nulidade de citação”.17
Direito Alemão: “impede o juiz de decidir sobre questões de direitos não submetidas ao prévio contraditório das partes”.18
No Brasil, esta mesma sistemática foi refletida no art. 10. do CPC o qual determina que “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.
São consideradas matérias de ordem pública no âmbito processual as que visam garantir adequado desenvolvimento do processo, sendo interesse do próprio Estado declarar eventual ausência de condições para exercer a função jurisdicional e julgar o mérito da demanda. São as conhecidas “condições da ação” e os pressupostos processuais. São cogentes, portanto, independem da vontade ou arguição das partes.
O art. 485, VI do CPC/2015 indica que o juiz não resolverá o mérito quando verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual. O CPC/1973 incluía no rol das então denominadas “condições da ação” também a possibilidade jurídica do pedido, que não está mais no texto do CPC/2015.
Já os pressupostos processuais estão previstos no art. 485, IV do CPC/2015 o qual afirma que o juiz também não resolverá o mérito quando verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.
Pressupostos de constituição ou de existência do processo pode se resumir a um autor, uma demanda e um órgão investido de jurisdição.
Pressupostos de validade do processo são a capacidade das partes e a inexistência e de litispendência e coisa julgada.
1.3. Sistemática sugerida para reconhecimento de matérias de ordem pública processual e o melhor aproveitamento do processo
Considerando a instrumentalidade do processo, Ricardo de Carvalho Aprigliano sugere que se adote para verificação e aplicação das matérias de ordem pública processual o mesmo sistema que o CPC estabeleceu para solucionar nulidades:
“Não é enrijecendo as exigências formais, num fetichismo à forma, que se asseguram direitos; ao contrário, o formalismo obcecado e irracional é fator de empobrecimento do processo e cegueira para os seus fins”.19
Ou seja, nos termos do art. 279, § 2º do CPC, “é nulo o processo quando o membro do Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir”, além disso, “a nulidade só pode ser decretada após a intimação do Ministério Público, que se manifestará sobre a existência ou a inexistência de prejuízo ”.
Nem toda nulidade pode configurar matéria de ordem pública processual. Por exemplo, o art. 278. do CPC prevê que a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão. Ou seja, inércia da parte pode convalidar ato inicialmente anulável como a incompetência relativa do juízo e o descumprimento do art. 1.018. do CPC. No entanto, não se aplica essa regra às nulidades que o juiz deva decretar de ofício, nem prevalece a preclusão quando a parte provar legítimo impedimento.
Para Ricardo de Carvalho Aprigliano “os vícios dos atos processuais podem ser desconsiderados, mesmo nas hipóteses mais graves em que a nulidade vem prevista na própria lei ”.20 Isso porque se deve ter como objetivo a obtenção do máximo de rendimento com o mínimo de atividade jurisdicional, a conhecida economia processual.
É importante distinguir as nulidades porque não há preclusão sobre as nulidades que se considera de ordem pública.
Neste sentido, as nulidades do caput do art. 278. do CPC não são de ordem pública porque possuem grau de disponibilidade amplo e não retratam interesses públicos que deva ser sobreposto aos das partes.
Por outro lado, são consideradas de ordem pública as nulidades processuais absolutas cujos vícios formais afetam os interesses da própria jurisdição a justificar o reconhecimento de ofício do julgador, desde que acarretem efetivo prejuízo:
“A ordem pública no plano processual não se limita a um princípio jurídico, a um conjunto de valores de interesse geral, mas se torna concreta em hipóteses taxativas, que são as condições da ação, os pressupostos processuais e as nulidades processuais absolutas”.21
2. EFEITO DEVOLUTIVO / TRANSLATIVO
Como o objetivo do recurso é refazer, no todo ou em parte, julgamento desfavorável à parte recorrente, a delimitação da matéria a ser reexaminada é a função da análise do efeito devolutivo.
Como ensina Paulo Henrique dos Santos Lucon: “o efeito devolutivo ou de transferência (translativo) cria a possibilidade de o órgão ad quem conhecer a causa ou o incidente nos limites da impugnação ofertada”.22
Com relação aos limites da devolução, é preciso considerar que o art. 322. do CPC prevê que o pedido deve ser certo e sua interpretação considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé (§ 2º). Além disso, o art. 460. do CPC veda que o juiz profira decisão diversa da que foi pedida ou condene a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que foi demandado.
Além disso, o art. 1.002. do CPC prevê que a parte pode atacar a decisão desfavorável de forma total ou parcial, bem como o art. 1.008. do CPC prevê que o julgamento do Tribunal substitui a decisão impugnada no que tiver sido objeto do recurso.
2.1. Aspecto objetivo no sentido horizontal: extensão e amplitude
A extensão se refere à amplitude da impugnação apresentada, o clássico “tantum devolutum quantum appellatum”. Ou seja, é a extensão delimitada por aquilo que é submetido ao órgão ad quem a partir do que foi pedido no recurso”.23
Em prol da efetividade processual a Lei 10.352/2001 instituiu o princípio da causa madura, hoje refletido no artigo 1.013 do CPC que prevê a possibilidade do tribunal decidir o mérito quando (i) reformar sentença fundada no art. 485. do CPC; (ii) decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir; (iii) constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo; e (iv) decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.
Referido princípio buscou sedimentar as garantias constitucionais do acesso à ordem jurídica justa e tempestiva (art. 5º, XXXV e LXXVIII da CF/88).
Com relação ao duplo grau de jurisdição, como ensina o professor Paulo Henrique dos Santos Lucon, esse seria regra técnica do processo e não um princípio, considerando que princípio é o ponto de partida de uma ciência e não as regras técnicas de seu desenrolar.24
2.2. Aspecto objetivo no sentido vertical: profundidade
O § 1º do art. 1.013. do CPC diz que serão objeto de apreciação e julgamento pelo Tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.
Já o § 2º do art. 1.013. do CPC diz que quando o pedido ou defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao Tribunal o conhecimento dos demais.
A leitura de tais dispositivos parece deixar claro a possibilidade de reapreciação pelo Tribunal de toda matéria fática e jurídica relativa ao capítulo impugnado, considerando a irresignação no sentido vertical.
A profundidade, portanto, é composta por todo material fático e jurídico que compõe o capítulo da decisão impugnada, com base no qual o Tribunal poderá fundar seu entendimento. Ou seja, o recurso não abrange somente as questões decididas na sentença, mas aquelas que poderiam ter sido consideradas, tais como questões de ofício e outras suscitadas e discutidas pelas partes durante o processo.25
Neste contexto, ainda que vencedora, uma parte pode recorrer para suscitar questões debatidas mas desconsideradas na decisão através de embargos declaratórios ou contrarrazões.
Já o vencido, ao recorrer do que lhe foi desfavorável, deve ter o cuidado de enfrentar argumentos que lhe são desfavoráveis ainda que desconsiderados na decisão recorrida pelo simples fato do Tribunal poder considera-las por ocasião.26
Portanto, se o recurso é parcial, não abrangendo toda extensão do ato decisório, a devolução da matéria ao Tribunal não é integral e isso tem relação com a extensão do efeito devolutivo. Já a profundidade do efeito devolutivo tem relação com a totalidade da matéria fática ou jurídica relativa ao capítulo da decisão recorrida e que pode ser considerada pelo Tribunal por ocasião do julgamento ainda que não conste no recurso ou em suas contrarrazões.
É evidente, no entanto, que por absoluta vedação legal, os Tribunais Superiores não podem apreciar questões fáticas quando da apreciação de Recursos Especial ou Extraordinário.