Resumo: O presente artigo tem como objetivo estudar e analisar a responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance. Como é cediço a legislação brasileira quer seja em códigos, quer seja em normas extravagantes, tutela a indenização como forma de reparar um dano causado a outrem. Nesse contexto, o atual estudo visa enfatizar que o advogado poderá ser responsabilizado civilmente por uma ação ou omissão quando causar dano ao seu cliente, tendo em vista que sua responsabilidade decorre de mandato, portanto puramente contratual. O método de abordagem utilizado foi dedutivo, sendo em parte teorias e leis mais gerais para a ocorrência de fenômenos particulares. A metodologia utilizada para o desenvolvimento do trabalho foi pesquisa bibliográfica, que segue um movimento metódico, articulado com os conceitos essenciais ao seu referencial teórico. Foram analisados livros, artigos e acórdão, mecanismos estes que contribuíram para a exploração do tema pesquisado.
Palavras chaves: Advogado; responsabilidade civil; dano; perda de chance.
INTRODUÇÃO
O instituto da responsabilidade civil, mesmo sendo antigo, traz consigo uma grande complexidade, sendo um tema sempre muito discutido e com várias acepções existentes, mas destaca-se como um aspecto da realidade social.
É certo que a responsabilidade civil e o instituto do direito obrigacional estão interligados, pois os elementos existentes são o exercício de atividade, ação ou omissão que acarrete prejuízo e a obrigação de reparar as perdas e danos, ou seja, restabelecer por completo a situação anterior à lesão sofrida por meio de uma reconstituição, buscando uma situação material correspondente ou por indenização mais próxima possível ao valor do prejuízo.
No Ordenamento Jurídico Brasileiro o profissional da advocacia possui responsabilidade civil subjetiva, adquirindo uma obrigação de meio. O advogado responde pelos erros de fato e de direito cometidos no desempenho do mandato.
A grande questão que será o foco desse trabalho é a responsabilidade civil pela perda de uma chance do advogado, pois com a evolução da responsabilidade civil, o direito Brasileiro trouxe diversas formas de reparação dos danos causados às vítimas, e uma delas está presente nessa teoria, que mesmo não tendo destaque no Código Civil 2002, vem garantindo o seu espaço nas doutrinas brasileiras.
A teoria da responsabilidade pela perda de uma chance apesar de ter maior aplicabilidade em outros países, vem sendo acolhida no ordenamento jurídico brasileiro, e como será discutido no decorrer desse trabalho, funda-se na probabilidade que a chance perdida em virtude da conduta de outrem, faz desaparecer a probabilidade de sucesso que o indivíduo poderia ter alcançado em determinada situação.
A grande questão discutida nos casos de perda de uma chance é referente à imprecisão do desfecho da decisão judicial caso houvesse sido levado à apresentação do judiciário o caso cuja chance é tida como perdida.
É de suma importância esclarecer que o advogado com culpa, sendo provado esse fato de desídia, deve ser responsabilizado por sua omissão. Sendo necessária sempre a apreciação do nexo de causalidade e da extensão do dano, pois impossível prever o resultado da demanda, evitando assim que o advogado não seja obrigado a pagar a indenização de um dano que muito possivelmente não colaborou, evitando assim o enriquecimento sem causa do cliente, em detrimento do advogado.
No intuito de atingir tais objetivos, o presente artigo é dividido em três capítulos: no primeiro relata-se o conceito da responsabilidade civil, contexto histórico e suas ramificações. Já no segundo capítulo, são destacadas as espécies de responsabilidade civil. Por fim, o terceiro capítulo analisou a responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance.
I RESPONSABILIDADE CIVIL: ORIGEM DO INSTITUTO E PRESSUPOSTOS GERAIS
1.1 Conceito
A Responsabilidade representa a obrigação de responder por algum ato ou coisa. “Significa, desta forma, uma imposição de satisfazer ou executar um ato jurídico compactuado ou a obrigação de satisfazer determinada prestação, ou, ainda, de cumprir o fato imputado à pessoa por determinação legal”. (SILVA, 1993, p.730)
Necessário mencionar que a palavra “Responsabilidade” é originada o verbo Latim “Respondere”, que tem como significado responsabilizar-se diante uma ação ou omissão que cause dano, obrigando a responder e assumir as consequências que este dano tenha causado. Aplicando assim, uma ordem jurídica no meio social, que por consequência trará um equilíbrio entre as partes, onde a parte lesada voltará ao seu estado anterior, não sendo assim prejudicada.
Nas palavras de Rui Stoco:
A noção da responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém pelos seus atos danosos. Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo social estratificado. Revela-se, pois, como algo inarredável da natureza humana. (STOCO, 2007. p.114)
Sendo assim, o termo responsabilidade não se vincula a idéia de ressarcimento por um prejuízo causado, mas o entendimento romano de responsabilidade, que é entendido como a prática de responsabilizar alguém pelos seus atos danosos, independentemente da possível indenização.
Diante da origem da palavra “Responsabilidade”, bem como das vertentes atuais a respeito da responsabilidade civil, Maria Helena Diniz entende que:
A Responsabilidade Civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal. (DINIZ, 2009, p. 45)
Através do conceito acima, é notável a presença de pressupostos fundamentais para a apuração da responsabilidade civil, como o nexo de causalidade presente entre o dano e o ato praticado, a ação ou omissão e a culpa ou dolo do agente responsável pelo dano.
1.2 Evolução histórica da responsabilidade civil
Partindo para a evolução histórica da responsabilidade civil, Maria Helena Diniz, insta que o dano causado pelo ilícito sempre foi atacado pelo Direito. Por sua vez, o que mudou ao longo do decurso do tempo foi à maneira de ação contra os danos sofridos em virtude de um ato praticado em desconformidade a um dever de conduta. (DINIZ, 2009)
No primeiro momento de caminhada da evolução histórica da Responsabilidade Civil, não se levava em consideração a culpa do agente da conduta danosa, mas simplesmente o ato ou omissão deste e o dano sofrido pela parte prejudicada. Sendo assim, a forma de reparar o dano sofrido na sociedade primitiva era através da violência coletiva, que se caracterizava pela reação conjunta do grupo contra o agressor. (DINIZ, 2009)
Para Carlos Roberto Gonçalves:
Aos poucos, foram sendo estabelecidos certos princípios, que exerceram sensível influência nos outros povos: direito à reparação sempre que houvesse culpa, ainda que leve, separando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado); a existência de uma culpa contratual (a das pessoas que descumprem as obrigações) e que não se liga nem a crime nem a delito, mas se origina da negligência ou da imprudência”. (GONÇALVES, 2009, p. 08)
Desde os primórdios, a obrigação de ressarcir, indenizar, reparar está presente nas sociedades. Mesmo antes da existência de um Direito como norma, as sociedades mais arcaicas se utilizavam da justiça privada ou mesmo justiça com as próprias mãos, para estabelecer ao status qua non. Mesmo que na maioria das vezes agisse de forma brutal, pois “havia um comportamento instintivo do ser humano, no sentido de que o dano provocava imediata reação da coletividade contra o causador do prejuízo, a vingança privada”. (VAZ, 2009, p.26)
Foi a Lex Aquilia, que deu princípio a denominação da responsabilidade civil extracontratual, que é também chamada de responsabilidade aquiliana. O advento desta lei ficou conhecido como o primeiro esboço do que viria a ser a regulamentação da reparação do dano. Como expõe Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:
Um marco na evolução histórica da responsabilidade civil se dá, porem, com a edição da Lex Aquilia, cuja importância foi tão grande que deu nome a nova designação da responsabilidade civil delitual ou extracontratual. (GAGLIANO; PAMPLONA, 2012, p.56)
Ao longo de praticamente todo o século XIX o sistema da responsabilidade civil pela culpa teve sua aplicabilidade positiva. Entretanto, o crescimento e a complexidade das diferentes relações na sociedade, como trabalho, serviços públicos e contratos passaram a gerar um enorme obstáculo para identificar o elemento subjetivo da culpa, muitas vezes mesmo até para relacionar o causador do dano. (DIAS, 1979)
O direito civil italiano então inova ao mencionar a atividade perigosa como fundamento da responsabilidade civil. Ganha espaço a chamada teoria do risco, ou teoria objetiva, quando há elementos da reparação ainda que não exista a culpa.
O civilista Sílvio de Salvo Venosa, descreve que:
A teoria do risco aparece na história do direito, tendo como base o exercício de uma atividade, com a idéia de que quem pratica determinada atividade tirando proveito dela direta ou indiretamente responde pelos danos que ela causar, independendo de culpa sua ou de prepostos. (VENOSA, 2007, p.45)
No Código Civil Brasileiro de 2002, a reparação do dano causado por ato ilícito é imposto em seus artigos 186 e 187, reparação está efetuada mesmo com ausência de culpa, em casos específicos em lei, mas tem-se buscado um modelo capaz de agrupar tanto os elementos da responsabilidade subjetiva como elementos da responsabilidade objetiva, elementos de culpa e risco.
Portanto, depois de analisar o conceito e evolução da Responsabilidade Civil, é possível visualizar que o seu principal objetivo é restabelecer o equilíbrio entre das partes envolvidas no dano sofrido.
1.3 Pressupostos da responsabilidade civil
1.3.1 AÇÃO/ OMISSÃO
Entende-se como ato a conduta humana que venha a causar um dano ou lesão a alguém, sendo um movimento corpóreo comissivo, uma ação voluntária, lícita ou ilícita, e sendo ato ilícito é baseado na idéia de culpa, e a responsabilidade sem culpa fundamenta no risco. A omissão por sua vez, é um não fazer, um não agir quando poderia e com isso permite que alguém sofra um dano ou prejuízo que poderia ver evitado. Este ato gera a obrigação de reparação ao prejudicado pela ação ou omissão.
Sílvio Rodrigues sustenta que:
A responsabilidade do agente pode defluir de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a responsabilidade do agente, e ainda de danos causados por coisas que estejam sob a guarda deste. A responsabilidade por ato próprio se justifica no próprio principio informador da teoria da reparação, pois se alguém, por sua ação, infringindo dever legal ou social, prejudica terceiro, é curial que deva reparar esse prejuízo”. (RODRIGUES. 2007 pag. 16)
Segundo Stoco, a vontade é pressuposto fundamental para a ação, sendo assim, a culpa origina-se de um ato voluntário, isto é, executado com o discernimento, intenção e liberdade. (STOCO, 2004)
O ato ilícito é caracterizado por dois imprescritíveis requisitos, sendo a imputabilidade do agente, configurado como elemento subjetivo e do outro lado, configurado como elemento objetivo, a conduta culposa.
1.3.2 A culpa
Como será analisado nos próximos capítulos, duas são as principais espécies de Responsabilidade Civil: a subjetiva, que se materializa quando o autor age com culpa e a objetiva, que se aplica mesmo sem culpa.
O ordenamento jurídico brasileiro divide o conceito de culpa em “stricto sensu” e "lato sensu", sendo aquele a ação do ofensor cujo efeito prejudicial não fora proposital, em que não houve a vontade por parte do agente para que ocorresse o resultado lesivo, sendo consequência da imprudência, negligência ou imperícia.
A modalidade “lato sensu”, além da culpa, engloba também o requisito dolo, que segundo Sílvio Rodrigues se “caracteriza pela ação ou omissão do agente, que, antevendo o dano que sua atitude vai causar, deliberadamente prossegue, com o propósito mesmo de alcançar o resultado danoso”. (RODRIGUES, 2007, p. 151)
Maria Helena Diniz expõe que "o ato jurídico stricto sensu seria aquele que surge como mero pressuposto de efeito jurídico, preordenado pela lei, sem função, natureza de auto regulamento”. (DINIZ, 2004, p.387)
Por outro lado, é necessário lembrar que existem casos excepcionais, qualquer que tenha sido a natureza da ação ou omissão causadora do dono, como foi dito a cima, em caso de dolo, negligência, imprudência ou imperícia. Destacando que a indenização será cabível tanto em caso de levíssima falta como em caso de gravíssima intenção de prejudicar. (ULHÔA, 2012)
Portanto, importante salientar que para obter o reparo do dano, o prejudicado, na maioria das vezes, deve comprovar o dolo ou culpa do agente. Todavia, o ordenamento jurídico brasileiro, admite em alguns casos a responsabilidade sem culpa, mas objetivamente por meio da responsabilidade objetiva.
1.3.3 Nexo causal
Um dos elementos indispensável em qualquer modalidade de responsabilidade civil é o nexo causal, nomeado também como nexo de causalidade. Carlos Roberto Gonçalves define nexo causal como “relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado” (GONÇALVES, 2009, p.331)
O nexo causal é um pressuposto complexo e de suma importância, pois faz a ligação entre a conduta e a causa, produzindo um dano que gerará um efeito. Sendo assim, é fundamental verificar-se o nexo para a caracterização da responsabilidade civil, pois essa relação é indispensável.
Diante disso, pode-se afirmar que, não existindo ligação entre a conduta do agente e o dano sofrido pelo ofendido, não há que se falar em responsabilidade civil, considerando-se que o nexo causal é um pressuposto imprescindível para que se pleitear a reparação.
O afastamento do nexo causal também pode ocorrer em caso de culpa exclusiva da vítima. Caracterizando esse fato, fica eliminada a causalidade em relação ao terceiro interveniente do dano causado, e segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, “tem também o condão de quebrar o nexo de causalidade, eximindo o agente da responsabilidade civil.”. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 184)
Para melhor estudo do assunto, existem três teorias sobre a relação de causalidade: a) teoria da equivalência das condições[1]; b) teoria do dano direto e imediato[2] e c) teoria da causalidade adequada[3].
A Teoria do dano direto e imediato, com base no art. 403 do Código Civil. No entanto, ainda divergências doutrinárias. Nesse sentido Gustavo Tepedino expõe:
Sob a influência de todas as três correntes acima mencionadas, os Tribunais fixam o nexo de causalidade de forma intuitiva, invocando alternativamente a Teoria da Causalidade Adequada, da Interrupção do Nexo Causal, e da conditio sinequa non, sempre na busca de um liame de necessariedade entre causa e efeito, de modo que o resultado danoso seja consequência direta do fato lesivo. (TEPEDINO, 2006, p.70-71)
1.3.4 Dano
O Dano é um pressuposto indispensável para a caracterização da responsabilidade civil e para a aplicação da indenização, seja essa obrigação causada de ato ilícito ou de inadimplemento contratual, mesmo de se referir de responsabilidade objetiva ou subjetiva.
Nas palavras de Sergio Cavalieri:
Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. A obrigação de indenizar só ocorre quando alguém pratica ato ilícito e causa dano a outrem. (CAVALIERI, 2012, p. 76)
A indenização somente poderá ser aplicada com a existência do dano, além disso, ele deverá ser certo e atual. O dano atual é aquele que já existe ou já existiu no momento da ação de responsabilidade civil e o dano certo é aquele caracterizado de forma real e que não existem dúvidas na sua existência. Sendo assim, na ausência destes fundamentos básicos não há que se falar em indenização, conforme prevê os artigos 186e 927do Código Civil.
Relevante destacar, que a indenização sem dano comprovado implicaria em pena para a parte condenada pela indenização, resultando o reconhecimento de enriquecimento sem causa, considerado como um enriquecimento ilícito, sendo o acréscimo de bens que se verifica no patrimônio de um sujeito, em detrimento de outrem, sem que para isso tenha um fundamento jurídico, o que não é permitido no ordenamento jurídico brasileiro, segundo estabelece os artigos 884 a 886 do Código Civil.
Com a mudança de posicionamento da doutrina e da jurisprudência o conceito de Dano se ampliou, considerado o dano não somente como patrimonial, mas também na sua esfera moral. Segundo Sérgio Cavalieri Filho:
(...) o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral. (CAVALIERI, 2012, p. 77)
No mesmo sentido, Maria Helena Diniz conceitua dano como: “lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”. (DINIZ, 2009, p. 68)
1.3.4.1 Dano Patrimonial
Dano patrimonial, também denominado como dano material, é aquele passível de reparação por pecúnia. Essa modalidade de dano reflete-se sobre o patrimônio do lesado, incidindo sobre interesses de natureza econômica ou material. Patrimônio é a integralidade de bens economicamente vantajosos que estão no poder de domínio de uma pessoa.
Os danos patrimoniais são divididos em duas espécies: os danos emergentes e os lucros cessantes. Essa divisão pode ser percebida ao analisarmos o presente Código Civil em seu artigo 402: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu o que razoavelmente deixou de lucrar.”
Maria Helena Diniz faz a distinção do lucro cessante e dano emergente da seguinte forma:
O lucro cessante é a perda da chance ou de oportunidade baseado na média do que recebia; e o dano emergente, que é o efetivo prejuízo, que se deu no momento da conduta delituosa. Portanto, para se saber se houve ou não um prejuízo de ordem material, deve-se comparar o valor do patrimônio da vítima com aquele que teria se não tivesse ocorrido a conduta lesionadora. (DINIZ, 2009, p. 33)
Indispensável mencionar os danos reflexos, também denominados como danos em ricochete. Essa modalidade de dano é acolhida pelo nosso ordenamento jurídico através das doutrinas e jurisprudência, levando em conta não só os danos ocasionados de forma direta, mas também os danos indiretos que são os impactos mediatos ou remotos do dano direto. Esses danos estão presentes quando do rombo indiretamente sofrido por terceiros, titulares de relações jurídicas que são afetadas pelo dano de forma prática. Nesse dado poderá ser aplicada a pena de restauração, mas deverá ser provado que houve a influência do dano primário.
1.3.4.2 Dano Moral
O dano moral é um dos pressupostos de grande relevância, apesar disso é tomado de uma complexidade enorme em seu entendimento, pois não há consenso na doutrina quanto a seu conceito, seus impactos e critérios de fixação.
No primeiro momento, um conceito que se encontra presente na jurisprudência atual, entende que os danos morais é a “dor, vexame, sofrimento ou humilhação que fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar”. (CAVALIERI, 2012, p.93)
No entanto esse conceito não se mostra adequado, já que somente elenca situações emocionais desfavoráveis, deixando a desejar uma definição mais apropriada e completa, sofrendo críticas de vários doutrinados, como por exemplo, Maria Helena Diniz, definindo o dano moral como:
Lesão a um interesse que visa a satisfação ou o gozo de um bem jurídico extra patrimonial contido nos direitos da personalidade, como a vida, a integridade corporal e psíquica, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem ou nos atributos da pessoa como o nome, a capacidade, o estado de família. (DINIZ, 2009, p. 93)
Assim, o dano moral não pode ser compreendido apenas como uma lesão a um direito da personalidade, ou o resultado patrimonial ou extra patrimonial causado por uma lesão ou direito subjetivo, mas deve ser sempre entendido como a violação aos direitos da pessoa humana, seja causando perda material ou até mesmo praticando ato ilícito contra a dignidade.
1.3.5 Excludentes do nexo de causalidade
Fica afastado a imposição da responsabilidade civil, nas circunstâncias que podem ser definido pela culpa exclusiva da vítima, pelo fato de terceiro, por caso fortuito ou por força maior.
Segundo Fábio Ulhoa, a culpa exclusiva da vítima será aplicada todas as vezes que a conduta danosa for causada pela própria vítima, ficando excluída a responsabilidade do agente em razão da interrupção do nexo de causalidade. Desse modo, o que deverá ser analisado não é a intensidade da culpa, mas sim a efetiva participação na produção do fato danoso. (ULHOA, 2012)
Além do mais, poderá ocorrer a culpa concorrente, que estará presente quando o ato da vítima por si só não cause o dano, mas contribui para sua efetivação. O mesmo ocorre em razão de foto de terceiro. Sílvio Rodrigues afirma que:
Na culpa exclusiva da vítima “desaparece a relação de causa e efeito entre o ato do agente causador do dano e o prejuízo experimentado pela vítima”, na culpa concorrente, “sua responsabilidade se atenua, pois o evento danoso deflui tanto de sua culpa, quanto da culpa da vítima. (RODRIGUES, 2002, p. 165)
Com o mesmo efeito de libertação do agente, o caso fortuito e força maior também se encontram no rol de excludentes de responsabilidades.
As hipóteses excludentes do nexo de causalidade deverão sempre ser comprovadas e analisadas com muito cuidado pelo juiz da causa, para que a vítima não seja prejudicada.