A Constituição Federal estabelece que os recursos minerais são bens da União (art. 20, inciso IX), assegurando ainda, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado ou compensação financeira por sua exploração (art. 20, § 1º). Aproximadamente um ano depois, a Lei n. 7.990/89, com base no dispositivo constitucional supra-citado, instituiu a CFEM (Compensação Financeira sobre a Exploração Mineral).
Em princípio, houve dúvida no concernente à natureza da CFEM, tendo sido sustentada sua classificação como receita derivada, de natureza tributária. Prevaleceu, posteriormente, o entendimento de que a CFEM se trata de uma receita originária, de natureza patrimonial.
A fim de dirimir qualquer dúvida a respeito da natureza da CFEM, toma-se como ponto de partida a fundamentação e o relatório de uma decisão da Corte Suprema.
Em acórdão proferido pela 1ª Turma do STF, ao ser julgado o Recurso Extraordinário n. 228.800-5/DF, publicado em 16 de novembro de 2001, discorreu-se sobre a real natureza da receita auferida mediante a utilização dos bens públicos, que nada se assemelha à de ordem tributária, mas sim, patrimonial.
Dentre os elementos demonstrados no referido acórdão, podem-se destacar alguns que serão fundamentais para a redação do presente arrazoado.
Em primeiro lugar, o art. 20, § 1º da CF/88 preceitua:
É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.
Este dispositivo constitucional expõe que a exploração e a utilização de recursos hídricos ou outros recursos minerais é levada a efeito, desde que estabelecida a participação nos resultados, ou compensação financeira, isto é, indenização, que são institutos de Direito Privado, mais precisamente o de Obrigações, situado dentro do Direito Civil.
Diante disso, pode-se dizer, sem qualquer dúvida, que a compensação financeira não tem natureza tributária, constituindo, sim, receita patrimonial do Estado, cuja origem se encontra na exploração do patrimônio público, já que os recursos minerais pertencem à União, por expressa disposição constitucional.
Por não se tratar de tributo, não há como falar que a compensação financeira está sujeita a princípios constitucionais tributários e ao Princípio da Legalidade, constante do art. 97 do CTN, com base nos quais não pode haver a incidência de tributos sobre as operações sobre minerais, exceto quanto às exceções previstas nos incisos do art. 153 e o inciso I do 154, todos da CF/88.
É conveniente mencionar que os princípios acima são próprios dos tributos, e não de todas as espécies de receitas angariadas pelo Poder Público.
De modo a regular o disposto no art. 20, § 1º da CF/88, uma vez que a compensação financeira, assim como a participação nos resultados, é assegurada "nos termos da lei", foram editadas as Leis n. 7.990/89 e 8.001/90, que trataram de eliminar, de uma vez por todas, a concepção de que a CFEM é um tributo, segundo os arts. 3º e 4º do CTN. De modo algum a CFEM preenche os requisitos do art. 3º do CTN, a saber: "Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada".
A compensação financeira estabelecida como uma alternativa à participação nos resultados, tem sua razão de existir no ordenamento jurídico brasileiro, pois a exploração de recursos hídricos e minerais é assaz prejudicial à União, Estados e Municípios, a médio e longo prazo, além de representar uma recomposição, expressa em valor pecuniário, os prejuízos que posso suportar, futuramente. A CF/88 distingue a participação da compensação. Esta última pressupõe um "prejuízo" decorrente da exploração.
Retornando à idéia de que a compensação financeira guarda maior relação com o instituto da indenização, por ter a natureza de reparação de um dano futuro, causado pela exploração de recursos hídricos e minerais, que a Lei n. 9.433/97 preceitua em seu art. 1º como sendo bem público e de uso comum do povo, vale salientar que a Lei n. 2.004/53, em seu art. 27, já caminhava no sentido de ser prestada indenização ao ente da Federação, a saber:
Art. 27. A Sociedade e suas subsidiárias ficam obrigadas a pagar aos Estados e Territórios onde fizerem a lavra de petróleo e xisto betuminoso e a extração de gás, indenização correspondente a 5% (cinco por cento) sobre o valor do óleo extraído ou do xisto ou do gás.
§ 1º Os valores do óleo e do xisto betuminoso serão fixados pelo Conselho Nacional do Petróleo.
§ 2º Será efetuado trimestralmente o pagamento de que trata este artigo.
§ 3º Os Estados e Territórios distribuirão 20% (vinte por cento) do que receberem, proporcionalmente aos Municípios, segundo a produção de óleo de cada um deles devendo este pagamento ser efetuado trimestralmente.
§ 4º Os Estados, Territórios e Municípios deverão aplicar os recursos fixados neste artigo, preferentemente, na produção de energia elétrica e na pavimentação de rodovias.
Posteriormente, a Lei 7.990/90 alterou a redação deste artigo de indenização para compensação financeira, uma vez que a CF já dispunha a respeito deste ultimo.
Importante dizer que a exigência desta compensação financeira não decorre do exercício da soberania do Estado para a arrecadação de receitas como custeio das despesas públicas, mas sim, de uma recomposição que decorre da exploração de bens públicos, exploração essa que se inclui no campo das receitas originárias, ou patrimoniais, em contrapartida às receitas derivadas, ou tributárias.
A título de citação, para enriquecimento deste arrazoado, de modo a sobrepor a natureza patrimonial da compensação financeira, pode-se acrescentar um trecho de Celso Bastos:
Receitas patrimoniais são aquelas geradas pela exploração do patrimônio do Estado (ou mesmo pela sua disposição), feitas segundo regras de direito privado, conseqüentemente sem caráter tributário. Com efeito, os Poderes Públicos desfrutam de um patrimônio formado por terras, casas, empresas, direitos, que são passíveis de serem administrados à moda do que faria um particular, isto é, dando em locação, vendendo a produção de bens ou mesmo cedendo o imóvel ou o direito (BASTOS, C. R. Curso de direito financeiro de direito tributário. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 38).
Não restando dúvidas de que a compensação financeira, como forma de ingresso de capital nos cofres públicos, se dá também mediante a exploração de bens públicos como florestas, rios etc, e que o capital angariado pela pessoa de direito público a que se referir, constituindo-se uma receita legitimamente patrimonial deve ser aplicado, como ato vinculado, na prestação de serviços ou até realização de obras que visam à garantia do bem-estar social, no caso de haver dano futuro ao meio-ambiente. Para complementar esse argumento:
Os ingressos patrimoniais são obtidos através da exploração dos bens dominiais do Estado, como sejam as florestas, as ilhas, as estradas, os imóveis residenciais ou comerciais etc. As suas principais formas são os preços públicos e as compensações financeiras. (TORRES, R. L. Direito financeiro e tributário. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1995. p. 150).
(...)
Ou podem receber compensações financeiras, que têm a natureza de indenização pela perda de recursos naturais situados em seus territórios ou de contraprestação pelas despesas que as empresas exploradoras de recursos naturais causam aos poderes públicos, que se vêem na contingência de garantir a infra-estrutura e bens e serviços e a assistência às populações envolvidas em atividades econômicas de grande porte, como ocorre com o estado do Rio de Janeiro, que é o maior produtor de petróleo do Brasil, e com os seus municípios da região de Campos, obrigados a investir recursos substancias em políticas públicas de apoio à exploração de plataforma. (ibidem, p. 152-153).
Em suma, trata-se de uma indenização pelos problemas que potencialmente a exploração destes recursos pode ocasionar, com vistas a compensar as despesas que o ente público terá com as políticas de exploração e racionalização do uso destes recursos, muito embora não constitua uma despesa pública corrente e, muito menos, de capital. Não obstante o art. 21, Lei n. 9.433/97, prescreva hipóteses aparentes de "fato gerador", a fim de exigir a cobrança da CFEM, o art. 4º e seu inciso I do CTN indica que a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la a denominação e demais características formais adotadas pela lei.
REFERÊNCIAS
BASTOS, C. R. Curso de direito financeiro de direito tributário. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
CÓDIGO tributário nacional. São Paulo: Saraiva, 2000.
CONSTITUÇÃO da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2001.
CRETELLA JÚNIOR, J. Curso de direito tributário constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1993.
STF - RE 228.800-5/DF, 1ª T - DJU 16.11.2001 – v. u. – Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Publicação on-line do Supremo Tribunal Federal.
TORRES, R. L. Curso de direito financeiro e tributário. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1995.