18. Princípio da Confiança.
Aqui também o tema é objetivamente tratado pelo professor Fernando Capez, em sua Obra Curso de Direito Penal, Volume I, Editora Saraiva, página 15.
"Trata-se de requisito para a existência do fato típico, não devendo ser relegado para o exame da culpabilidade. Funda-se na premissa de que todos devem esperar por parte das outras pessoas que estas sejam responsáveis e ajam de acordo com as normas da sociedade, visando a evitar danos a terceiros. Por esta razão, consiste na realização da conduta, na confiança de que o outro atuará de um modo normal já esperado, baseando-se na justa expectativa de que o comportamento das outras pessoas se dará de acordo com o que normalmente acontece".
Um exemplo clássico, é o do motorista que, trafegando pela preferencial, passa por um cruzamento, na confiança de que o veículo da via secundária aguardará a sua passagem. No caso de um acidente, não terá agido com culpa.
19. Princípio da Necessidade e Idoneidade.
Este princípio também é detalhado pelo professor Fernando Capez, em sua Obra Curso de Direito Penal, parte geral, volume I, página 22, e segundo o ilustre professor os princípios decorrem da proporcionalidade.
"A incriminação de determinada situação só pode ocorrer quando a tipificação revelar-se necessária, idônea, e adequada ao fim a que se destina, ou seja, à concreta e real proteção do bem jurídico".
Nenhuma incriminação recebe respaldo jurídico no ordenamento pátrio, quando a imputação não for capaz de proteger eficazmente os bens mais essenciais da sociedade e nem tampouco, quando ultrajar preceitos vinculados à dignidade da pessoa humana.
20. Princípio da Autorresponsabilidade
O princípio em tela protege a autonomia de vontade como parte da liberdade de ação. As pessoas têm a liberdade de decidir sobre comportamentos sociais, ainda que determinadas atitudes possam representar risco individual ou social.
Desta forma, quando alguém decide fazer uma caminhada durante um mau tempo, com trovões e relâmpagos, e um rival aconselha o corredor a submeter-se ao risco de correr na chuva, não se pode imputar comportamento criminoso ao rival ainda que o corredor venha a ser atingido por raio durante os exercícios físicos.
Neste caso, não se pode afirmar que o rival tenha implementado um risco juridicamente reprovável.
O professor Fernando Capez ensina que "os resultados danosos que decorrem da ação livre e inteiramente responsável de alguém só podem ser imputados a este e não àquele que o tenha anteriormente motivado".
E prossegue o culto professor a fornecer um exemplo elucidativo: o sujeito, aconselhado por outro a praticar esportes "radicais", resolve voar de asa-delta. Acaba sofrendo um acidente e vindo a falecer. O resultado morte não pode ser imputado a ninguém mais além da vítima, pois foi a sua vontade livre, consciente e responsável que a impeliu a correr o risco.
Da mesma forma, aquele que faz apologia sobre o encanto que é "saltar de parapente ou paraglider" na altitude de 1.123 metros do Pico do Ibituruna na linda Governador Valadares, nas Minas Gerais, não pode ser imputado ao incentivador o resultado morte de alguém que, deliberadamente, resolve praticar voo livre e venha se acidentar durante o passeio.
21. Princípio da Responsabilidade pelo Fato.
Podemos afirmar que o nosso direito penal é essencialmente do fato e não direito penal do autor.
Pune-se por aquilo que o autor fez e não por aquilo que se apresenta ou por suas condições de vida, pelo seu caráter, ideias ou ideologias. O que se interessa ao direito penal é o comportamento externo das pessoas, de forma que, uma vez exteriorizado, possa ameaçar ou agredir direitos ou interesses alheios. Tudo isso devidamente descrito na lei penal, de forma taxativa e objetiva, protegendo assim, os bens jurídicos essenciais e mais importantes da sociedade.
Desta feita, o direito penal não se preocupa com pensamentos, manifestações políticas e culturais, mesmo porque a Constituição da República protege a manifestação de pensamento, a liberdade de expressão, a criação artística, e outros direitos próprios das liberdades públicas.
22. Princípio da Coculpabilidade.
Segundo ensina o Professor Fernando Capez, a responsabilidade pela prática de uma infração penal deve ser compartilhada entre o infrator e a sociedade, quando essa não lhe tiver proporcionado oportunidades. Não foi adotado entre nós.
O princípio da coculpabilidade foi introduzido no Brasil a partir das ideias de Zaffaroni e de Pierangeli, que expõem:
"Toda pessoa atua numa determinada circunstância e com um âmbito de autodeterminação também determinado. Em sua própria personalidade há uma contribuição para esse âmbito de autodeterminação, posto que a sociedade - por melhor organizada que seja - nunca tem a possibilidade de brindar a todos os homens com as mesmas oportunidades. Em consequência, há sujeitos que têm um menor âmbito de autodeterminação, condicionado desta maneira por causas sociais. Não será possível atribuir estas causas sociais ao indivíduo e sobrecarregá-lo com elas no momento da reprovação de culpabilidade. Costuma-se dizer que há, aqui, uma "coculpabilidade", com a qual a própria sociedade deve arcar. Tem-se afirmado que este conceito de coculpabilidade é uma ideia introduzida pelo Direito Penal socialista. Cremo que a coculpabilidade é herdeira do pensamento de Marat e, hoje, faz parte da ordem jurídica de todo Estado social de Direito, que reconhece direitos econômicos e sociais, e, portanto, tem cabimento no CP mediante a disposição genérica do art. 66".
Art. 66 do CP. "A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei".
23. Princípio da Coculpabilidade às Avessas.
A Teoria da Coculpabilidade às avessas foi questão do Concurso do Ministério Público de Minas Gerais. Assim, foi perguntado:
A “coculpabilidade às avessas” tem sido desenvolvida, doutrinariamente, em duas perspectivas distintas. Quais são elas?
Como se sabe, a Teoria da coculpabilidade foi desenhada por Eugenio Raul Zaffaroni, segundo o qual a coculpabilidade é a corresponsabilidade do Estado no cometimento de determinados delitos, praticados por cidadãos que possuem menor âmbito de autodeterminação diante das circunstâncias do caso concreto, principalmente no que se refere a condições sociais e econômicas do agente, o que enseja menor reprovação social.
Nesse sentido, ainda que cometessem o mesmo crime, a pena de uma pessoa de alto nível social e econômico, portadora de ensino superior, seria maior do que a sanção imposta a uma pessoa de baixo nível cultural e econômico. Zaffaroni defende que neste último caso o Estado seria corresponsável pelo delito, pois não ofereceu condições de aprimoramento cultural e econômico ao agente.
Mas a questão suscitada foi a “coculpabilidade às avessas”.
Segundo Grégore Moura, a coculpabilidade às avessas pode se manifestar com “a tipificação de condutas dirigidas a pessoas marginalizadas, ou aplicando penas mais brandas aos detentores do poder econômicos, ou ainda como fator de diminuição e também aumento da reprovação social e penal".
A lógica indica que “coculpabilidade às avessas”, deve ser tratada de maneira inversa do conceito de coculpabilidade.
Assim, a doutrina tem inclinado numa primeira perspectiva, segundo a teoria da coculpabilidade às avessas se traduz no abrandamento à sanção de delitos praticados por pessoa com alto poder econômico e social, como no caso dos crimes contra a ordem econômica e tributária, a teor da Lei nº 8137, de 27 de dezembro de 1990.
Exemplo claro disto no Brasil é a extinção da punibilidade pelo pagamento da dívida nos crimes contra a ordem tributária, conforme possibilidade trazida pelo artigo 34 da Lei 9.248/95.
Outra vertente se revela na tipificação de condutas que só podem ser praticadas por pessoas miseráveis, ou marginalizadas. Exemplos disto são os artigos 59 (vadiagem) e 60 (mendicância – revogado pela lei nº 11.983/2009), da Lei de Contravenções Penais.
O artigo 59 do Decreto-Lei nº 3.688, de 03 de outubro de 1941, preceitua:
"Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação ilícita"
Pena - prisão simples, de quinze dias a três meses. Percebam que se trata de um crime discriminatório, direcionado justamente às pessoas que a coculpabilidade busca resguardar.
24. Princípio da vedação da dupla punição pelo mesmo fato
Segundo ensina o Prof. Válter Kenji Ishida, em sua Obra Curso de Direito Penal, Parte Geral e Especial, Editora Atlas, página 29, "significa que ninguém pode ser processado e punido pelo mesmo fato criminoso, vedando-se o bis in idem. Está presente em artigos do CP, como no art. 8º, que prevê que a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime e implicitamente na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8º, nº )"
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos foi adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José de Costa Rica, em 22.11.1969 - ratificada pelo Brasil em 25.09.1992, e por meio do Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992.
Artigo 8º - Garantias judiciais
4. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.
25. Princípio da Secularização ou laicização do Estado.
A Dra. Luciana Tramontin Bonho, advogada no Rio Grande do Sul, apresenta abordagem interessante sobre o princípio as secularização na legislação atual, com explicação acerca dos precedentes históricos e sua definição.
De início, salienta o que com o surgimento da sociedade, nasceu o direito, o qual veio para regular o convívio entre as pessoas. A primeira forma de manifestação do direito foi o Direito Penal.
A noção daquilo que é direito está intimamente ligada à religião. Durante o Império Romano a pena tinha caráter sacral, era a expiação da falta praticada contra a comunidade religiosa e meio de aplacar a ira dos deuses. Assim, também na Grécia era reconhecida a existência de uma lei não escrita, baseada na eqüidade e na tradição, além de existir uma íntima vinculação da norma jurídica com princípios morais e religiosos.
O professor Francisco de Assis Toledo, citado no artigo da especialista em Direito processual, relata que a lei humana é tida como menos perfeita por ser elaborada pelos homens, e deveria refletir princípios da lei natural. Dessa forma, a lei humana embora merecesse ser obedecida, não era uma verdadeira lei quando colidente coma lei natural e se colidente coma lei divina, não merecia sequer obediência.
Durante o período da que inicia a secularização (laicização), os contratualistas John Locke, Thomas Hobbes e Jean-Jacques Rosseau, entre outros, pela teoria do contrato social (século XVII e XVIII), sustentaram um direito do Estado na razão, opondo-se ao direito romano, canônico e ao princípio da retribuição da pena, dando a ela um fim de utilidade comum.
Posteriormente a estes autores, surge propriamente o período chamado Iluminismo, precedido também, de um contexto social, político e cultural marcado por descobertas científicas, baseando o conhecimento no método empírico. A partir de então, o homem passa a ser o centro do mundo, pois quem tem o conhecimento, tem o poder.
O grande marco do Iluminismo é a obra que Beccaria publica, em 1764, Dei Deliti e delle pene, encerrando o direito romano-canônico que ainda vigorava na época.
Beccaria defendia, dentre outras ideias, o fim da tortura, a edição de leis claras e precisas, não permitindo nem ao juiz sua interpretação.
Eis os principais postulados de Beccaria:
I - Os cidadãos, por viverem em sociedade, cedem apenas uma parcela de sua liberdade e direitos. Por essa razão, não se podem aplicar penas que atinjam direitos não cedidos, como acontece nos casos da pena de morte e das sanções cruéis;
II -Só as leis podem fixar as penas, não se permitindo ao juiz interpretá-las ou aplicar sanções arbitrariamente;
III - As leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas com clareza para que possam ser compreendidas e obedecidas por todos os cidadãos;
IV -A prisão preventiva somente se justifica diante de prova da existência do crime e de sua autoria;
V -Devem ser admitidas todas as provas, inclusive a palavra dos condenados;
VI -Não se justificam as penas de confisco, que atingem os herdeiros do condenado, e as infamantes, que recaem sobre toda a família do criminoso;
VII -Não se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para o interrogatório e os juízos de Deus, que não levam à descoberta da verdade;
VIII -A pena deve ser utilizada como profilaxia social, não só para intimidar o cidadão, mas também para recuperar o delinquente.
Percebe-se que a luta de Beccaria ainda hoje tem cabimento nos casos de normas penais em branco, tão comuns em nossa legislação vigente.
Uma das lutas dos Iluministas era o afastamento das exigências formuladas pela Igreja ou devidas puramente à moral, caracterizando-se o processo de secularização, ainda não concluso atualmente.
No século XIX, surge na Itália, Francisco Carrara, o qual afirma a existência de uma lei eterna de ordem, formulada por Deus, da qual deriva a sociedade e o direito. Carrara faz claramente a distinção entre direito e moral, contrapondo-se a Rossi neste aspecto. Sua obra é um sistema de absoluto rigor lógico, onde analisou o conceito de crime, e constatou nele uma força física e uma moral, que hoje correspondem, respectivamente, ao elemento objetivo e subjetivo do crime.
Com a separação entre direito e moral, de forma que a esta ficasse reservado o foro íntimo e aquele o foro externo, cada indivíduo passa a ser responsável perante sua própria consciência pela observância das regras morais, e ao direito cabe regular as ações humanas, desde que exteriorizadas nas mais variadas formas de comportamento.
Sendo que ao direito também, cada vez mais, tenta-se restringir ao mínimo o campo de atuação, é o chamado princípio da intervenção mínima do Direito Penal, pugnando seus seguidores pela aplicação desse ramo do direito como ultima ratio, ou seja, apenas e tão somente quando esgotados todos os outros meios extrapenais de controle social.
O princípio da secularização, de acordo com Luigi Ferrajoli, é a ideia de que inexiste uma conexão entre o direito e a moral. O direito não tem a missão de (re)produzir os elementos da moral ou de outro sistema metajurídico de valores ético-políticos, mas, tão somente, o de informar o seu produto de convenções legais não predeterminado ontológico nem tampouco axiologicamente.
Mas, por outro lado, salienta o constitucionalista, percebe-se a autonomia da moral com relação ao direito positivo, ou seja, "os preceitos e os juízos morais, com base nesta concepção, não se fundamentam no direito nem em outros sistemas de normas positivas – religiosas, sociais ou de qualquer outro modo objetivas -, senão somente na autonomia da consciência individual".
Essas são, segundo o jurista, as duas teses que constituyem una adquisición básica de la cultura liberal. Y reflejan el proceso de secularización, culminado al inicio de la Edad Moderna, tanto del derecho como de la moral, desvinculándose ambos em tanto que esferas distintas y separadas de cualquer nexo com supuestas ontologías de los valore.
Ressaltam, Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho, que a secularização (laicização) é a ruptura entre a cultura eclesiástica e as doutrinas filosóficas, especialmente entre a moral do clero e a forma de produção da ciência. Por isso, o Estado "não deve se imiscuir coercitivamente na vida moral dos cidadãos e nem tampouco promover coativamente sua moralidade, mas apenas tutelar sua segurança, impedindo que se lesem uns aos outros".
Com o princípio da secularização busca-se preservar a pessoa numa esfera em que é ilícito proibir, julgar e punir: a esfera do pensamento, das ideias.
O princípio da secularização pode subdividir-se em muitos outros subprincípios como:
1) da inviolabilidade da intimidade e do respeito à vida privada (art. 5º, X);
2) do resguardo da liberdade de manifestação de pensamento (art. 5º, IV);
3) da liberdade de consciência e crença religiosa (art. 5º, VI);
4) da liberdade de convicção filosófica ou política (art. 5º, VIII);
5) da garantia de livre manifestação do pensar (art. 5º, IX).
O princípio da secularização fez um corte vertical entre a moral eclesiástica e o Direito, sendo que, segundo Luigi Ferrajoli, os preceitos e os juízos morais não têm lastro no Direito, mas, tão só, na liberdade da consciência individual. Dessa forma, não pode o direito proibir atos considerados apenas imorais, pois nem tudo que é imoral é ilícito, da mesma forma que nem tudo que é licito é moral.
A norma moral só tem eficácia com adesão espontânea dos sujeitos, sendo o direito um instrumento rude e demasiado exagerado para forçar sua observância.
Desse modo, não pode e não deve o direito intervir na moral, sendo que em o fazendo promove uma interferência inútil e desastrosa, como foi a experiência da Inquisição com os crimes de heresia, por exemplo. Portanto, o direito penal, "deve limitar extremamente o seu campo de atuação, não podendo transformar-se em desajeitado modelador do caráter, da personalidade, ou em sancionador da formação moral profunda da pessoa".
Analisando os contornos do princípio da secularização, chega-se à conclusão que através do direito penal, espera-se que os incides de criminalidade vão reduzir e a paz vai sempre reinar no meio social. Acontece que o direito penal não tem essa finalidade, mas tem justamente o papel de proteger os bens mais importantes da sociedade, somente entrando em cena quando os demais ramos do direito se mostrarem ineficazes para a proteção do bem jurídico.
O direito penal é um instrumento eminentemente repressor, de grande repercussão na vida das pessoas, e por isso, somente vai atuar em última instância, respeitando os conceitos morais e religiosos, mas sempre os afastando do alcance do direito penal moderno que se destina a exclusiva proteção dos bens mais relevantes para a harmonia social, entrando em combate somente quando o bem jurídico sofrer uma lesão de grande monta, estando na relação dos importantes fragmentos selecionados, devendo o direito penal atuar minimamente na esfera individual, sendo inadmissível um Direito penal não secularizado.
Por derradeiro, é de bom alvitre citar o pensamento de Ferrajoli, segundo o qual o princípio da secularização, inerente ao direito e ao processo penal do Estado Democrático de Direito, exige que os juízos emitidos pelo julgador não versem:
“acerca de la moralidad, o el caráter, u otros aspectos substanciales de la personalidad del reo, sino sólo acerca de hechos penalmente proibidos que le son imputados y que son, por outra parte, lo único que puede ser empíricamente probado por la acusación y refutado por la defensa. El juez, por conseguiente, no debe someter a indagación el alma del imputadado, ni debe emitir veredictos morales sobre su persona, sino sólo investigar sus comportamientos prohibidos. Y un cidaudano puede ser juzgado, antes de ser castigado, sólo por aquello que ha hecho, y no, como en el juicio moral por aquello que es “.
Ainda na vigência do antigo artigo 16 da Lei nº 6.368/76, duas posições disputavam a questão da suposta inconstitucionalidade do citado dispositivo por ofensa ao princípio da privacidade individual, previsto no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal de 1988:
1ª POSIÇÃO: o dispositivo é inconstitucional (TJSR, ACrim 687043661, RJTJRS, 127:99;
2ª POSIÇÃO: a alegação é inadmissível, inexistindo inconstitucionalidade (TJSP, ACrim 72.037, RT, 650:273; ACrim 151:129, 5ª Câm., Rel. Des. Dante Busana, JTJ, 150:307 e RT, 702:334; TJSP, RT 666:292). A primeira tese está superada (TJSP, ACrim 151.129, 5ª Câm., rel. Dante Busana, RT, 702:334).
Em se tratando de posse de drogas para uso pessoal, não se pode negar que o interesse coletivo inerente à saúde pública deve prevalecer em relação ao direito de privacidade, ambos protegidos pela Constituição, considerando o moderno princípio da proporcionalidade expressamente previsto no direito pátrio.