4. MODALIDADES DE ATUAÇÃO JUDICIAL
Existem processualmente três modalidades de atuação judicial. A representação judicial, a substituição processual e o jus postulandi. Melo[24], Promotor de Justiça de Minas Gerais, explica as três modalidades de atuação judicial:
4.1. Representação Judicial
De acordo com Melo[25] a modalidade mais é comum é a representação judicial, ou seja, assistência jurídica, onde atua-se por mandato, mesmo que seja dispensada a procuração. Isto é, defende-se direitos de terceiros em nome de terceiros, o titular continua a ser a parte com domínio. A advocacia tem monopólio legal nesse caso, mesmo a Defensoria ou os dativos que são dispensados da procuração, não o são do mandato (autorização da parte).
Segundo Leite[26] Representar significa estar presente, no lugar de outra pessoa, praticando atos que esta tenha lhe confiado.
Em síntese, a representação judicial é o ato de figurar em um dos polos da lide em nome e na defesa de interesse alheio.
4.2. Substituição Processual
Há determinadas circunstâncias em que pessoas ou entes, desde que autorizadas por lei, poderão figurar no processo em nome próprio, porém defendendo direito alheio.
Segundo Melo[27] a modalidade excepcional de substituição processual, em que a parte, o titular do direito passa a ser substituído por outra pessoa, é uma exceção e necessita de previsão expressa em lei federal, pois norma processual. Não se pode presumir. Nesse caso defende-se direito de terceiro em nome próprio.
Para Leite[28] a substituição processual se caracteriza sempre que estiverem simultaneamente presentes os seguintes requisitos: a) existência de lei atribuindo a alguém direito de ação de molde e que possa agir, em nome próprio, para a defesa de direito material alheio; b) ausência do titular daquele direito material como parte (principal). De modo que a substituição processual possibilite ao substituto a “promoção da defesa do direito materialdo legitimado ad causam (...)”.
4.3. Jus Postulandi
E finalmente tem-se o conhecido jus postulandi, segundo Melo[29], a autodefesa judicial, direito pessoal de se dirigir diretamente ao Judiciário. Nesse caso há muita polêmica, pois alegam que é muito perigoso dirigir-se diretamente ao Judiciário. Em alguns casos realmente têm razão, mas na maioria dos casos isso é questionável, pois uma causa de natureza patrimonial é absolutamente disponível. Na maioria dos países reconhece-se esse direito, pois é parte integrante da cidadania plena, inclusive na Europa e Estados Unidos. No Brasil, há algumas possibilidades legais restritas, mas que podem ser ampliadas.
De acordo com Leite[30] o Jus Postulandi trata-se de autorização reconhecida a alguém pelo ordenamento jurídico para praticar atos processuais.
No âmbito do processo do trabalho, o Jus postulandi se firma no art. 791 da CLT, que permite aos empregados e empregadores reclamar pessoalmente perante Justiça do Trabalho e acompanhar o processo até o final.
Juntamente com o disposto no art. 791, da CLT, tem-se o art. 839, da CLT, que concede a possibilidade da própria parte apresentar a reclamação trabalhista:
“Art. 839 - A reclamação poderá ser apresentada:
a) pelos empregados e empregadores, pessoalmente, ou por seus representantes, e pelos sindicatos de classe;”
Importante lembrar, que é entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, segundo a súmula 425[31] que o exercício do Jus Postulandi não é pleno, podendo ser exercido apenas nos juízos de primeiro e segundo graus. Vejamos:
Súmula nº 425 do TST JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ALCANCE. Res. 165/2010, DEJT divulgado em 30.04.2010 e 03 e 04.05.2010
O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.
Assim, se houver a necessidade de recurso ao Tribunal Superior do Trabalho, Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal, este deverá ser elaborado e assinado por um advogado.
Neste sentido, segundo o professor Cleber Lúcio de Almeida[32] a capacidade postulatória reconhecida pelo art. 791 da CLT é restrita ao âmbito da Justiça do Trabalho. Assim, eventual recurso endereçado ao STF deve ser firmado por advogado, ainda que se trate de demanda trabalhista submetida àquele tribunal em grau de recurso.
5. CRÍTICAS AO INSTITUTO DO JUS POSTULANDI
Conforme já explanado anteriormente, o jus postulandi é a faculdade que as partes têm de pedir a prestação jurisdicional sem necessidade da presença de advogado. Usada atualmente na Justiça do Trabalho e nos Juizados Especiais, tem a função de dar mais rapidez aos feitos, através do princípio da oralidade, também já explicado anteriormente.
Porém o jus postulandi, sofre inúmeras críticas especialmente dos advogados, que vêm nesse instituto uma afronta à sua atuação profissional.
Neste sentido, conforme Mauro Schiavi[33] sempre foi polêmica a questão do jus postulandi da parte na Justiça do Trabalho. Há quem o defenda, argumentando que é uma forma de viabilizar o acesso do trabalhador à Justiça, principalmente aquele que não tem condições de contratar um advogado. Outros defendem sua extinção, argumentando que, diante da complexidade do Direito Material do Trabalho e do Processo do Trabalho, já não é possível à parte postular sem advogado, havendo uma falsa impressão de acesso à justiça deferir à parte a capacidade postulatória.
Devido a tantas críticas, está atualmente em tramitação perante o Senado pelo projeto de lei 33/2013[34]. Já aprovado na Câmara dos Deputados.
Na atual conjuntura, o que se pode verificar é que a parte hipossuficiente, no caso o empregado, que não possui condições de arcar com acompanhamento de advogado, acaba se submetendo a uma situação prejudicial, além de ficar a mercê das formalidades técnicas das leis sendo facilmente induzido ao erro quanto a inteligibilidade dos seus direitos e garantias.
Nunca é demais ressaltar que a hipossuficiência, neste momento, não é condição só dos empregados, mas também pode ser encontrada na realidade comercial de microempreendedores, que muitas vezes acabam por aceitar acordos em que o reclamante não tem nenhum direito, apenas por medo do valor das causas, atribuído pelos advogados dos mesmos.
Conforme retrata Oliveira[35] o processo do trabalho é uma área do direito um tanto quanto complexa, a qual apresenta muitas dificuldades, até mesmo para os advogados, procuradores do trabalho e juízes, por isso se torna inviável para um reclamante a postulação em juízo desacompanhado de um profissional habilitado, até mesmo para evitar os riscos naturais da postulação de uma pessoa leiga perante ao processo trabalhista.
Verificar-se-á que, no fim, o instituto do jus postulandi, que foi introduzido na CLT com o intuito de facilitar a prestação jurisdicional pelos menos afortunados acaba por tornar prejudicial para a parte que utiliza-se do mesmo.
6. A EFETIVIDADE DA UTILIZAÇÃO DO JUS POSTULANDI
Por força do artigo 791, da Consolidação das Leis do Trabalho[36], foi introduzido no Direito do Trabalho o Jus Postulandi, que deu permissão para que as partes atuassem pessoalmente perante a justiça, sem que para isso estejam representadas por um advogado.
Ocorre que existem dois lados no exercício deste direito consagrado pela Consolidação das Leis do Trabalho Brasileira, conforme será visto a seguir.
6.1. Os benefícios do Jus Postulandi na Justiça do Trabalho
Ao discorrer sobre o Jus Postulandi, o renomado doutrinador e desembargador aposentado Antônio Álvares da Silva[37] afirma que o referido instituto foi uma grande conquista da cidadania, informando ainda que no serviço de atermação[38] existem funcionários gabaritados para entender e receber a reclamação trabalhista sem o advogado, e vai além: Álvares da Silva informa também que, devido ao caráter alimentar da verba trabalhista e ainda ao fato de a maioria das reclamações estarem relacionadas a verbas relativas aos trabalhos prestados e não quitados pelo empregador, não seria justo o empregado ter que arcar com o pagamento dos honorários do advogado, se não tem condições de o faze-lo.
Silva tem razão ao dizer que não seria justo tirar do trabalhador o jus postulandi na medida em que ele então, para solicitar a tutela jurisdicional, teria que dispor de seus alimentos para pagar os honorários advocatícios. No entanto, o que acontece, por muitas vezes, é que, ao invés do jus postulandi vir como um benefício para o trabalhador é usado em seu desfavor, conforme se verificará mais adiante.
6.2. As desvantagens do Jus Postulandi na Justiça do Trabalho
Quando o indivíduo escolhe dispor de advogado para acionar a prestação jurisdicional, ele ainda não sabe das dificuldades que ele encontrará pela frente.
O jus postulandi da forma como é concebido, consagra a desigualdade processual entre as partes no processo, fazendo com que, na maioria das vezes, o reclamante - parte mais vulnerável, hipossuficiente, com poucos conhecimentos - esteja completamente indefeso e sem argumentos, frente a um profissional treinado e competente para resolver as questões jurídicas. Assim, o jus postulandi acaba lhe prejudicando, ao invés de lhe beneficiar.
A este respeito nos ensina o Doutrinador José Roberto dos Santos Bedaque[39]:
“A real igualdade das partes no processo somente se verifica quando a solução encontrada não resultar da superioridade econômica ou da astúcia de uma delas. O processo não é um jogo, em que o mais capaz sai vencedor, mas um instrumento de justiça com o qual se pretende encontrar o verdadeiro titular de um direito”
Com base neste entendimento é que proposto o projeto de lei que visa abolir o jus postulandi no âmbito trabalhista.
Acreditar na igualdade entre as partes através do jus postulandi, em uma realidade social como a do Brasil, marcada pelas desigualdades econômicas e regionais, em que a maioria da população desconhece os direitos basilares e também, especialmente e/ou pleiteá-los é privilegiar uma solução pouco eficaz para os litígios postos à analise do Estado Juiz.
Utilizar do jus postulandi é fechar os olhos para a realidade econômica do brasileiro e imaginar um abstrato mundo em que todos saberiam dos preceitos Constitucionais e legais ao ponto de o Estado garantir ao cidadão direito justo e equilibrado de acesso judiciário.
Em que pese o notório saber jurídico do Doutrinador Antônio Álvares (item 6.1 acima), confiar as prerrogativas do advogado a um serventuário da justiça é ferir de morte os mais simples direitos constitucionais.
Nesse sentido nos ensina o Doutrinador Mozart Victor Russomano[40]:
“A parte que comparece sem procurador, nos feitos trabalhistas,recai de uma inferioridade processual assombrosa. Muitas vezes o juiz sente que a parte está com o direito a seu favor. A própria alegação do interessado, entretanto, põe por terra sua pretensão, porque mal fundada, mal articulada, mal explicada e, sobretudo, mal defendida. Na condução da prova, o problema se acentua e agrava. E todos sabemos que a decisão depende do que os autos revelarem, o que está provado. Não há porquefugirmos, no processo trabalhista, às linhas mestras da nossa formação jurídica: devemos tornar obrigatória a presença de procurador legalmente constituído em todas as ações de competência da Justiça do Trabalho, quer para o empregador, quer para o empregado” (RUSSOMANO, 1983, p. 853).
Ainda em relação à indispensabilidade da presença do advogado nas demandas da Justiça do Trabalho, segundo Sergio Pinto Martins[41] o advogado deveria ser necessário em todo e qualquer processo, inclusive na Justiça do trabalho, pois é a pessoa técnica, especializada na postulação. Para ele, a ausência de advogado implica um desequilíbrio na relação processual, pois não terá possibilidade de postular tão bem quanto o empregador representado pelo causídico, podendo perder seus direitos pela não observância de prazos etc.
Apenas em caráter ilustrativo, façamos um breve resumo de todo o procedimento a ser realizado, caso o empregado ingresse com sua reclamação trabalhista sem a assistência técnica de um advogado:
Com o jus postulandi o obreiro, no primeiro momento, o empregado terá que confiar a um servidor público o conhecimento e a confecção de seus pedidos iniciais. Na audiência inicial, a parte contrária, empresa, apresentaria sua defesa escrita com documentos e o obreiro terá que formular impugnação oral à defesa impugnando todos os documentos juntados e as preliminares eriçadas pela empresa Ré.
Apresentando sua impugnação oral, dar-se-á prosseguimento ao processo e será proferida a sentença, caso o autor não impugne a defesa esta fase restará preclusa e a ação trabalhista segue seu rito com o proferimento da sentença pelo juiz singular.
A sentença poderá ser procedente em parte, improcedente ou procedente. Em caso de ser parcialmente procedente e/ou improcedente ao Reclamante, desta sentença caberá apresentar recurso ordinário que será remetido ao 2ª grau de jurisdição, no caso o Tribunal Regional do Trabalho.
O reclamante desconhece esse recurso, e sequer sabe que, caso ele seja da parte adversa, deve contrarrazoá-lo; e o processo segue seu curso regular, de forma que o recurso vai para o Tribunal Regional do Trabalho competente, sem manifestação do reclamante, para julgamento pelo juízo ad quem.
Caso seja julgado procedente o recurso da parte adversa o reclamante perderá seus direitos outrora conquistados em sentença devendo, para tanto, recorrer da referida decisão, via recurso de revista para o Tribunal Superior do Trabalho-TST.
Perceba que no atual cenário brasileiro, o jus postulandi acaba por prejudicar o direito obreiro, não trazendo nenhuma efetividade ao direito pleiteado, submetendo a parte hipossuficiente a um prejuízo desmedido.
Neste sentido, o Professor Amauri Mascaro Nascimento[42], no que diz respeito à importância da indispensabilidade da presença de advogado nas demandas na Justiça Laboral, devido a sua atual complexidade assim se pronuncia:
O processo é uma unidade de caráter técnico e de difícil domínio, daí por que o seu trato está reservado, via de regra, a profissionais que tenham conhecimentos especializados e estejam em condições de praticar os atos múltiplos que ocorrem durante o seu desenvolvimento. A redação de petições, a inquirição de testemunhas, a elaboração de defesas, o despacho com o juiz, o modo de colocação dos problemas exigem pessoa habilitada, sem o que muitas seriam as dificuldades a advir, perturbando o normal andamento do processo.
[...]
Com efeito, a presença do advogado consciente valoriza o processo, facilita a exata formação do contraditório e é realmente indispensável. A advocacia é inerente aos propósitos de boa realização da justiça...
[...]
O advogado é indispensável à administração da justiça, principalmente cuja amplitude pode levar à exigibilidade da sua participação em todos os processos judiciais, independentemente da natureza e expressão econômica (NASCIMENTO, 2007, pp. 413-415-419).
Verifica-se que o advogado não adquiriu o status de indispensável à administração da Justiça apenas, e tão somente após a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Sua participação tornou-se essencial a partir do momento em que se necessitou que as partes extraíssem as pretensões asseguradas pelo Ordenamento Jurídico.
Porém com a previsão da Constituição da República em seu artigo 133[43], asseverando a essencialidade do advogado para a administração da justiça, bem como a inviolabilidade de seus atos no exercício da profissão, trouxe à baila um velho e antigo conflito, tendo como opositor o jus postulandi.
José Afonso da Silva[44], observando o referido artigo ensina que:
A advocacia não é apenas uma profissão, é um múnus e uma árdua fadiga posta a serviço da justiça (...). A advocacia não é apenas um pressuposto da formação do Poder Judiciário. É também necessária ao seu funcionamento. A Constituição apenas consagra aqui um princípio basilar do funcionamento do poder judiciário, cuja inércia requer um elemento técnico propulsor.
Os mais conceituados doutrinadores ousam afirmar que o instituto em questão não possui eficácia prática, o sistema antigo do jus postulandi faliu, desmoronou, sendo essa a verdade em evidência.
A Lei Federal nº 8.906/94[45] e a Constituição Federal de 1988[46] sintetizam e preconizam uma nova ordem: modernidade e eficácia. Uma Defensoria Pública e um Sindicato com plena assistência judiciária convenientemente estruturada, com suficiente número de Defensores e advogados em funcionamento, atuando de forma desburocratizada, descomplicada, acessível a todas as ocorrências que lhe sejam oportunamente encaminhadas, e ainda advogados dativos, inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil para esta finalidade, fossem recepcionados pela justiça laborativa, com o fulcro de permitir a defesa dos trabalhadores de uma forma mais justa e igualitária.
6.3 O Processo Eletrônico e o Jus Postulandi
A Resolução 94[47] do Conselho Superior da Justiça do Trabalho implantou o uso do Processo Judicial Eletrônico como sistema de processamento de informações e prática de atos processuais na Justiça do Trabalho.
De acordo com a Resolução, os processos Trabalhistas serão realizados apenas através do sistema Pje, que é um sistema de peticionamento eletrônico onde é necessário o uso de certificação digital para que se possa protocolar qualquer tipo de petição, ou seja, para que se possa atuar em algum processo. Vejamos o disposto no artigo 5º da referida resolução:
Art. 5º. Para acesso ao PJe-JT é obrigatória a utilização de assinatura digital a que se refere o inciso I do artigo 3º desta Resolução.
O referido artigo, trás ainda em seu Parágrafo Único a hipótese em que a parte estiver amparada pelo instituto do Jus Postulandi
Parágrafo único. No caso de ato urgente em que o usuário externo não possua certificado digital para o peticionamento, ou em se tratando da hipótese prevista no art. 791 da CLT, a prática será viabilizada por intermédio de servidor da unidade judiciária destinatária da petição ou do setor responsável pela redução a termo e digitalização de peças processuais.
Observa-se que, segundo a resolução o instituto do Jus Postulandi não sofreu e/ou sofrerá alterações, continuando assim a vigorar perante a Justiça do Trabalho viabilizado “por intermédio de servidor da unidade judiciária destinatária da petição ou do setor responsável pela redução a termo e digitalização de peças processuais”.
Ocorre que, na prática, o disposto no paragrafo único do artigo acima transcrito não vem sendo executado da maneira como deveria. De acordo com a Autora Michelle Santos A. de Oliveira[48] o que tem se notado é a mitigação do princípio do Jus Postulandi devido à dificuldade de se encontrar um servidor na unidade que seja responsável e que tenha disponibilidade para reduzir a termo e/ou digitalizar as peças processuais.
No mesmo sentido, segundo a Advogada Juliana de Melo Mendes[49] “O Jus postulandi poupa gastos com honorários advocatícios às partes que possuem a faculdade de requerer sem a intermediação de advogado na justiça, mas com a implantação e obrigatoriedade do Tribunal em manusear o PJe-JT, o número de ações na Justiça do Trabalho poderá ser reduzido, pois mitigará o acesso à justiça para milhares de cidadãos que não possuem condições de arcar com o serviço desses profissionais.”
Assim, mostra-se que com o advento do Processo Judicial Eletrônico, o acesso à Justiça encontra-se ainda mais distante quando realizado por meio do princípio do Jus Postulandi. Devido ao grande número de regras técnicas e exigências específicas para acesso ao sistema, é difícil compreender como a parte hipossuficiente poderá se sair de forma favorável em um conflito de interesses trabalhistas.