No dia a dia da prática jurídica, especialmente em ações em que os interesses das partes são patrocinados pela Defensoria Pública, não é incomum que o Juízo determine, ao extinguir o processo sem resolução do mérito, em razão de inércia da parte economicamente hipossuficiente, o afastamento dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita a esta concedidos, condenando-a a arcar com os valores a título de custas e honorários advocatícios da parte contrária.
Não se discute a licitude da extinção do processo sem resolução do mérito quando a parte não dá andamento ao feito, mesmo após pessoalmente intimada para tanto (art. 485, inciso III, e §1º, do Código de Processo Civil).
Entretanto, muitos magistrados, em virtude da inércia autoral, além da extinção devida, por muitas vezes revogam a Assistência Judiciária Gratuita concedida à parte inerte, condenando-a ao pagamento de custas processuais e honorários de advogado. Ainda, condicionam o ajuizamento de nova ação ao mencionado pagamento.
Diante de tal realidade, buscamos, neste texto, demonstrar a ilicitude de decisões dessa natureza, conforme fundamentos a seguir formulados.
A Assistência Judiciária Gratuita é regulada no Brasil pela Lei Federal n°. 1.060/50, a qual estabelece os requisitos, condições e alcance da gratuidade. Trata-se de legislação com firme viés democrático, exceção à regra de que a lei é instrumento de manutenção no poder das classes que o detêm. Mostra-se como exemplo do que Michel Pressburger denomina positivismo de combate, legislação que é fruto da luta dos oprimidos contra a tirania dos poderosos.
O citado diploma legal foi recepcionado pela Constituição da República de 1988, uma carta democrática, que, por sua vez, em seu art. 5º.,LXXIV, consagra a Assistência Judiciária Gratuita como garantia individual, ao determinar que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.
Pela transcrição do dispositivo constitucional, percebe-se que o único requisito necessário à concessão da Assistência Gratuita é a comprovação de insuficiência de recursos. Aliás, Felippe Augusto de Miranda Rosa reconhece que no Brasil, a assistência judiciária gratuita costuma ser particularmente boa e eficiente[1]
Da mesma forma, o art. 2º., parágrafo único, da Lei 1.060/50 considera necessitado, para os fins de se conceder a gratuidade de justiça, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. O único requisito necessário para que a parte goze dos benefícios da assistência judiciária é a simples afirmação de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, conforme art. 4º. da mencionada peça legislativa.
Não há, nos diplomas que tratam da concessão da Assistência Judiciária Gratuita, qualquer condicionamento desta à atuação zelosa no feito, não havendo qualquer menção à inércia como causa de afastamento da gratuidade concedida.
Aliás, a inércia ou desídia processual consiste no abandono da causa pelo autor por prazo superior a 30 dias, sendo causa de extinção do processo sem resolução do mérito estabelecida pelo art. 485, inciso III, do Código de Processo Civil.
O art. 486, caput, do diploma instrumental civil garante o direito do autor intentar nova ação no caso de extinção do feito baseada no inciso III do dispositivo anterior. O §2º do art. 486 determina que a petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.
É evidente que tal disposição vai de encontro aos já mencionados dispositivos constitucional e legais que instituem a Assistência Judiciária Gratuita. Mas uma interpretação lógica e sistemática dos dispositivos aparentemente em conflito leva à conclusão de que o disposto no art. 486, §2º, do Código de Processo Civil, não se aplica nos casos em que, no processo extinto, foi concedida a gratuidade de Justiça.
Portanto, entende-se que, ao afastar a Assistência Judiciária Gratuita da parte beneficiária, em virtude de sua desídia processual, os magistrados vilipendiam o disposto no art. 5º. LXXIV, da Carta Magna de 1988, bem como as disposições da Lei 1.060/50.
Respaldando tudo o que foi aqui exposto, transcreve-se ensinamento do culto doutrinador Alexandre Freitas Câmara[2] :
Há que se afirmar que o Direito brasileiro, há já muito tempo, garantiu o pleno acesso dos hipossuficientes econômicos aos órgãos judiciários, uma vez que, através da Lei 1.060/50, assegurou aos economicamente necessitados a isenção do pagamento das despesas processuais, além da possibilidade de contar com a defesa técnica de seus interesses em juízo por pessoas e órgãos que prestem tais serviços gratuitamente, como a Defensoria Pública e os Escritórios de Prática Forense mantidos pelas Faculdades de Direito, entre outros.
Há que se afirmar, ainda, que o Direito brasileiro, por força da ordem constitucional vigente desde 1988, assegurou aos economicamente necessitados mais do que a assistência judiciária gratuita, uma vez que o disposto no art. 5º., LXXIV, da Lei Maior assegura que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.
Facilmente se constata que a redação do dispositivo constitucional é ampla a ponto de assegurar algo mais do que a assistência gratuita em processos judiciais (o que resulta da garantia à assistência judiciária). Ao assegurar a assistência jurídica integral, a Constituição eleva à categoria de garantia fundamental não só a já anteriormente assegurada assistência judiciária gratuita, mas também a assistência gratuita na esfera extrajudicial.
Entende-se, portanto, que os magistrados, ao desrespeitarem a Constituição e a Lei 1.060/50 e afastarem a gratuidade das partes, criaram um novo requisito não previsto em lei. Portanto, considera-se que os respeitáveis julgadores legislaram.
A Constituição da República, em seu art. 2º., consagra a tripartição dos poderes, ao estabelecer que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
É notório que ao Poder Legislativo cabe a função legislativa e ao Poder Judiciário cabe a função jurisdicional.
Não é difícil distinguir a função jurisdicional da função legislativa. Basta dizer que enquanto esta atua diante de hipóteses consideradas em abstrato, criando normas aplicáveis a todos os fatos futuros que se adequarem à descrição contida na norma elaborada, aquela atua sempre diante de fatos já ocorridos, subsumindo a norma abstrata ao caso concreto.
Entende-se que o juiz pode até deixar de aplicar a lei, quando injusta, privilegiando os princípios democráticos consagrados pela Constituição de 1988. Ao se afastar os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita às partes necessitadas, contudo, não foi aplicada a lei e nem mesmo os princípios constitucionais. Foi, em realidade, criada nova norma pelos magistrados, o que não pode prevalecer.
Por tal conduta, os magistrados, na realidade, resolvem aplicar uma punição exemplar na parte desidiosa, mostrar que com o todo-poderoso Estado não se pode vacilar. E o resultado é uma sentença inconstitucional, ilegal e, principalmente, insensível.
O labor do juiz é brilhantemente exposto por Amilton Bueno de Carvalho, Desembargador aposentado do TJ/RS, em seu artigo Papel dos Juízes na Democracia[3]:
Penso que na busca dos atributos democráticos, como IMPARCIAL ÉTICO, deve descer do pedestal ditatorial em que foi (im)posto e buscar JUNTO com as partes, com todo o esforço possível, via diálogo qualificado (...), esclarecê-las e lutar par que solucionem, por elas mesmas, seu litígio. (...)
Em definitivo, o juiz deve ser PARCEIRO DE CAMINHADA dos litigantes na construção democrática. Deixar de ser a estrela do espetáculo forense para ser companheiro das partes na busca da autonomia, no sentido de que elas mesmas construam sua história.
Na linha do psicanalista Marcelo Blaya Pérez[4], o Juiz deve resgatar a Justiça do amor, não deve incorporar o ódio que paira na sociedade em detrimento dos réus, dos inertes, dos desidiosos. A própria condenação deve ser resultado do afeto, não da vingança.
Mais uma vez parafraseando o ilustre Des. Amilton Bueno de Carvalho, o juiz deve abandonar, ao julgar, a condição de pai-punição para assumir a de mãe-compreensão.
Considera-se, ainda, que magistrados, ao condicionarem o ajuizamento de nova ação idêntica ao pagamento das custas e honorários advocatícios no processo extinto, sendo que a parte era beneficiária da Assistência Judiciária Gratuita, violam o princípio do acesso à Justiça, consagrado no art. 5º. XXXV, da Carta Magna de 1988.
Trata-se do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, segundo o qual, como a própria denominação indica, fica assegurado a todo aquele que se sentir lesado ou ameaçado em seus direitos o acesso aos órgãos judiciais, não podendo a lei e nem ordem judicial vedar esse acesso, sob pena de ser considerada inconstitucional.
Na tese ora exposta, a pessoa hipossuficiente beneficiária de Assistência Judiciária Gratuita ficaria impossibilitada de propor nova ação, pois não possui condições de pagar as custas judiciais. É evidente que seu acesso à ordem jurídica justa queda-se vilipendiado.
A relação entre gratuidade de Justiça e acesso à Justiça é íntima. Tanto que, na busca do pleno acesso à ordem jurídica justa, a doutrina, influenciada pelo notável jurista italiano Mauro Capelletti[5] , reconhece a gratuidade como uma das três grandes fases de desenvolvimento no labor de elaboração científica (a ser acompanhado de implementação prática) sobre o tema, às quais se costuma referir como “as três ondas do acesso à justiça”.
A “primeira onda do acesso à justiça” refere-se à assistência judiciária gratuita. A prestação do serviço judiciário é, quase sempre, onerosa, o que dificulta o acesso à proteção jurisdicional dos economicamente necessitados. O obstáculo econômico sempre impediu a maioria da população, tanto em países desenvolvidos como naqueles em desenvolvimento, de manifestar suas demandas perante os órgãos que integram o assim chamado “Poder Judiciário”, o que lhes retirava qualquer expectativa de acesso a uma ordem jurídica em que suas posições jurídicas de vantagem fossem tuteladas. Surgiu, assim, a necessidade de se permitir que todos – tenham ou não condições econômicas de arcar com os gastos resultantes de tal ato – possam demandar perante os órgãos jurisdicionais.
Portanto, por mais esta razão entende-se que o afastamento da gratuidade processual em razão de desídia da parte apunhala a Constituição da República, por violar o art. 5º., XXXV. A necessidade da pessoa economicamente hipossuficiente de buscar a tutela do Poder Judiciário não pode ser condicionada a nenhum pagamento de custas, sob pena de cometimento de arbitrariedade pela autoridade jurisdicional.
Conclui-se, portanto, que eventual sentença que extinga o processo sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, inciso III, do Código de Processo Civil, e que, como consequência da desídia da parte, lhe afaste os benefícios já concedidos da Assistência Judiciária Gratuita, deve ser reformada por meio da interposição de recurso de apelação, visto que fere normas e princípios constitucionais, normas infraconstitucionais e princípios éticos e morais.
Notas
[1] MIRANDA ROSA, F. A. de. Sociologia do Direito. 13ª. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1996, p. 193.
[2] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 8ª. ed. Vol. I. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p. 34-35.
[3] BUENO DE CARVALHO, Amilton. Direito Alternativo em Movimento. 5ª. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p. 156-157.
[4] Revista de Direito Alternativo, Vol. II, p. 47.
[5] CAPELLETI e GARTH. Acesso à Justiça, tradução brasileira de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1988.