INTRODUÇÃO
O tema prescrição, apesar não ser um tema atual, é de suma importância para os estudiosos bem como aplicadores do direito penal. O instituto é imprescindível para qualquer operador do direito em seu cotidiano, uma vez que a sua aplicação poderá trazer efeitos surpreendentes. A prescrição de um modo geral pode ser conceituada como forma da perda, ou da fulminação, de um determinado direito subjetivo do Estado pelo decurso do tempo.
FORMAÇÃO DO ESTADO E O INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO
Na busca de sua principal fundamentação, alguns filósofos passaram a afirmar que o Estado originou-se através da racionalização do homem que buscou deixar de viver desordenadamente e passou a conviver em harmonia, ou seja, em convívio social.
Tomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques Rousseau atribuem que a formação do Estado adveio da racionalização do homem por temer em conviver no estado de desordem, ou seja, no estado em que não há alguém capaz de por ordem no estado social. Assim o Estado surge como um grande e robusto homem artificial capaz de estabelecer a ordem, bem como a defesa da vida social.
Com a criação do Estado, este detém a soberania, que e o direito de punir (jus puniendi). Tratando-se de manifestação de poder soberano, tal direito é exclusivo e indelegável. Mesmo em condições dada ao particular, pois este apenas possui a prerrogativa de dar início ao processo, por meio da queixa. (CAPEZ 2011)
De início, vale ressaltar que o instituto da prescrição penal advém das raízes do Direito Romano. A prescrição nesta época era associada com a ideia do perdão, entretanto nem todos os crimes estavam condicionados ao perdão.
Em 1832, através do Código de Processo Criminal, se instituiu pela a primeira vez a prescrição penal no Brasil. Neste o referido instituto era fundamentado na possibilidade do crime ser afiançável ou não, bem como na presença do autor. Em 1980, através do decreto 774 foi que o Brasil reconheceu o instituto prescricional fundamentado no tempo da pena.
Vale ressaltar que mesmo estando o Estado com o direito exclusivo de indelegável de punir, o mesmo deve exercê-lo dentro de um lapso temporal, sob pena de prescrever. Este lapso temporal é uma garantia dada ao indivíduo contra a ação individualista do Estado. Uma vez não exercido o jus puniend dentro do prazo há de se falar em perca do direito.
A PRESCRIÇÃO E SUAS ESPÉCIES
Atualmente a doutrina brasileira classifica o instituto da prescrição em duas espécies, sendo elas: a) prescrição da pretensão punitiva, que ocorre antes de transito em julgado da sentença condenatória, a qual está prevista no art. 109 do Código Penal e b) prescrição da pretensão executória, que ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória e que a mesma esta regulamentada no art. 110 do Código Penal.
No primeiro caso, Estado perde o direito de punir o criminoso pelo o não exercício de seu direito dentro de um lapso temporal. No segundo, o Estado perde a capacidade de executar a punição advinda de uma condenação transitada em julgado. Em ambos os casos, verificado-se a incidência da prescrição penal ocorre à extinção da punibilidade, isto é, extingue-se a punição do transgressor, uma vez que o Estado não agiu no tempo em que deveria ter agido, ou seja, perdeu o direito de punir o violador da norma.
Vale ressalta que a prescrição é matéria de ordem pública e é causa de extinção de punibilidade, a qual que está devidamente previsto no art. 107, IV do Código Penal.
A doutrina entende que a prescrição é um instituto misto, pertencendo tanto ao direito penal, quando a direito processual penal. No aspecto penal o Estado diante do transcurso do tempo, não tem mais motivos para aplicar ao infrator o direito penal objetivo, extinguindo-se da punição. No prisma processual a passagem do tempo faz com a produção de provas se dilua e surja a possibilidade de sentenças injustas. Cremos, entretanto que a prescrição tem natureza exclusivamente penal. (JESUS 2011)
A prescrição enquanto instituto de Direito Penal, estando elencada pelo Código Penal é causa de extinção da punibilidade (art. 107, IV). Embora leve também à extinção do processo, esta é mera consequência da perda do direito de punir, em razão do qual se instaurou a relação processual. (CAPEZ 2011)
dos CRIMES IMPRESCRITÍVEIS
Como toda regra tem sua exceção, no instituo da prescrição, há se de falar também em exceções a regra da prescritibilidade. O constituinte deixou dois casos que fogem a esta regras, sendo eles: a) os crimes tipificados como racismo e b) os crimes praticados por grupos armados, civis ou militares contra ordem constitucional e o Estado Democrático. Esta previsão está devidamente tipificada no art. 5º, XLII e XLIV da Constituição Federal, respectivamente.
Para o crime de racismo define-se como a prática de crimes oriundos de preconceitos referentes à raça ou cor do indivíduo. A Lei n. 7.716/1989 regulamentou este comando constitucional determinando o que seria os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.
Por sua vez, para os crimes praticados em ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático foram definidos no art. 2º da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transacional o que seriam estes crimes. Segundo o artigo grupo criminoso organizado é o grupo constituído por três ou mais pessoas, existentes há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material.
Análogo às causas imprescritíveis, há as situações que impedem, suspendem e interrompem a incidências da prescrição. Por impedimento entende-se como um fato inibidor do início do curso do prazo prescricional. As situações estão prevista no art. 116 do Código Penal, já a suspensão entende-se por levar a paralisação do prazo já em curso e os prazos poderão ficar suspensos cosoante ao prazo prescricional. A súmula 415 disciplina: “o período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”.
DAS CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO
Por sua vez, as causas que interrompem a prescrição estão elencadas o art. 117 do Código Penal. Elas fazem com que o prazo reinicie do zero, isto é, volte toda a contagem. São causas que interrompem a prescrição: a) pelo recebimento da denúncia ou da queixa; b) pela pronúncia; c) pela decisão confirmatória da pronúncia; d) pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; e) pelo início ou continuação do cumprimento da pena; f) pela reincidência.
A PRESCRIÇÃO VIRTUAL
A prescrição virtual é aquela reconhecida antecipadamente, em geral ainda na fase extrajudicial, com base na provável pena concreta, que será fixada pelo juiz, no momento futuro da condenação. (CAPEZ 2011)
No ensejo, vale mencionar sobre instituto doutrinário criado a cerca da prescrição. A prescrição antecipada ou prescrição virtual. Nesta a doutrina, em sua defesa, argumenta que a falta de interesse de agir do Estado, pode, caso venha o indivíduo a ser condenado, levá-lo a um processo inútil, isto é, sem eficácia, uma vez que não haverá um resultado prático.
Trata-se de evitar o prosseguimento de um processo penal quando se pode afirmar, com segurança que não se levará a um resultado útil, porque será inevitável o reconhecimento da prescrição retroativa. Uma vez aplicada essa solução, o Estado economiza recursos e não se fada a um processo inútil, bem como atende aos princípios da instrumentalidade do processo, economia e celeridade processual.
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