SUMÁRIO: Conceitos de arbitragem, mediação ou conciliação, autocomposição ou negociação direta. Evolução histórica da arbitragem. Na Antigüidade e na Idade Média. Direito Talmúdico Código Canônico. Direito Muçulmano. Povos da América – Antes de Colombo. No Direito Comparado. No Brasil Colônia, no império e na atualidade. Sistema Brasileiro Atual. Na esfera privada. Na esfera pública: No âmbito geral. No âmbito da Fazenda Pública – a cobrança tributária. No âmbito interno. Penhora administrativa. Direito Comparado. No âmbito externo. Arbitragem institucional. Apreciação de Projetos Legislativos. Projeto de Emenda Constitucional de Reforma do Poder Judiciário (PEC 90/92 na Câmara dos Deputados e 29/2000 no Senado Federal). Projeto de Emenda Constitucional – Artigo 98 CF. Projeto de lei – Institui a mediação. Projeto de lei de recuperação de empresas e falência. Projeto de alteração do Código Civil. Projeto de alteração da Lei de Licitações e contratos administrativos. Breve análise da lei de Arbitragem. Convenção arbitral. Arbitragem por eqüidade e de direito. Sentença Arbitral. Requisitos da sentença arbitral. Embargos de declaração. Nulidade da sentença. Execução da sentença. Proposta para solução do impasse: Execução extrajudicial – Decreto-lei 70/66. Sentença arbitral estrangeira. Conclusão.
Conceitos de arbitragem, mediação ou conciliação, autocomposição ou negociação direta
A arbitragem é uma forma alternativa de composição de litígio entre partes. É a técnica, pela qual o litígio pode ser solucionado, por meio da intervenção de terceiro (ou terceiros), indicado por elas, gozando da confiança de ambas. Com a assinatura da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, a arbitragem assume o caráter obrigatório e a sentença tem força judicial.
A mediação ou conciliação [1] é também uma forma alternativa de solução de pendência, em que o terceiro, alheio à demanda e isento, em relação às partes, tenta conseguir a composição do litígio, de forma amigável, sem entrar no mérito da questão, diferenciando-se, pois, da arbitragem. Pode ser tanto judicial como extrajudicial, optativa ou obrigatória, ocorrendo também no campo do Direito Internacional.
As reformas fatiadas do Código de Processo Civil introduziram uma novidade alvissareira, tornando obrigatória a designação, pelo magistrado, da audiência de conciliação, nos feitos em que se discutem direitos disponíveis.
As partes devem ser capazes, podendo dispor sobre seus bens.
A negociação direta ou a autocomposição caracteriza-se pela solução da controvérsia pelas próprias partes, sem a intervenção de pessoa estranha. Cada uma delas renuncia aos interesses ou a parte deles, concretizando-se pela desistência, transação ou pelo reconhecimento, por parte da parte demandada da procedência do pedido, com o que se obtêm o acordo, pondo fim ao litígio.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ARBITRAGEM
A arbitragem não é novidade, como instrumento de solução de conflitos. Na mais remota Antigüidade, a humanidade sempre buscou caminhos que não fossem morosos ou serpenteados de fórmulas rebuscadas, visto que os negócios, sejam civis, sejam comerciais, exigem respostas rápidas, sob pena de, quando solucionados, perderem o objeto e ficarem desprovidos de eficácia, com prejuízos incalculáveis para as partes interessadas.
Atualmente, a realidade não é diferente. A sociedade transforma-se numa velocidade incrível. As inovações e os novos tempos exigem a superação de arcaicas fórmulas, visto que, a partir do último quartel do século XX, com as novas conquistas científicas e técnicas, o mundo apequenou-se e o tempo e o espaço tornaram-se conceitos inexistentes e totalmente ultrapassados na era da cibernética, [2] dos transportes e das comunicações que podem exceder a velocidade do som.
As pendências exigem soluções, boas ou más, porém, eficazes e sumamente velozes. Uma grande nação é aquela que possui leis justas [3] e uma justiça rápida e não onerosa.
O jurista, Arnoldo Wald, em entrevista a Márcio Chaer, mostra-se bastante otimista quanto ao desenvolvimento de uma nova cultura, pois, afirma, com ênfase: "de certa forma, entramos com algum atraso nesse movimento. A arbitragem passou a existir de fato no País há quatro ou cinco anos". Assinala ainda que, se a quantidade de arbitragens engrenadas é diminuta, a qualidade delas merece os maiores encômios. [4]
O Pretório Excelso julgou constitucional a Lei 9307, de 23 de setembro de 1996, visto que a manifestação de vontade da parte na cláusula de compromisso e a faculdade concedida ao juiz, para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar compromisso, não colide com o inciso XXXV do artigo 5º que proíbe a exclusão de apreciação pelo Judiciário de lesão ou ameaça a direito, corroborando torrencial jurisprudência, neste sentido. [5]
Argüiu-se, perante a mais alta Corte de Justiça do País, a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 6º, artigos 7º e 41 da Lei 9307/96. O Relator, Ministro Sepúlveda Pertence julgou inconstitucional os referidos dispositivos, entretanto a Suprema Corte considerou as citadas regras constitucionais, assim como as novas redações dadas ao artigo 267, VII, 301, IX, do CPC, e também ao artigo 42. [6]
É um instrumento altamente salutar e afasta de pronto o exagerado formalismo, processando-se, com a máxima celeridade, sem ferir obviamente os cânones legais e a Constituição. A flexibilidade é uma constante. [7]
NA ANTIGÜIDADE E NA IDADE MÉDIA
Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Dinamarco prelecionam que, na mais remota Antigüidade, com a ausência de um Estado forte que assumisse a prerrogativa de dirimir os conflitos entre as pessoas, prevalecia a vingança privada, [8] evoluindo para a justiça privada.
Na Antigüidade
Hammurabi sobressaiu-se, pelo notável monumento jurídico – O Código de Hammurabi, e teve como escopo maior fazer reinar a justiça em seu reino, podendo qualquer cidadão recorrer ao rei. Entre os babilônios, livre era o homem que tinha todos direitos de cidadão e era denominado awilum. [9]
Entre os povos antigos, a arbitragem e a mediação constituíam meio comum para sanar os conflitos entre as pessoas.
Na Grécia antiga, as soluções amigáveis das contendas faziam-se com muita freqüência, por meio da arbitragem, a qual poderia ser a compromissória e a obrigatória [10]. Os compromissos especificavam o objeto do litígio e os árbitros eram indicados pelas partes. O povo tomava conhecimento do laudo arbitral gravado em plaquetas de mármore ou de metal e sua publicidade dava-se pela afixação nos templos das cidades.
No Direito Romano, no primeiro período do processo, as legis acciones em muito se assemelhavam às câmaras ou às cortes arbitrais.
Ainda em Roma, as questões cíveis eram primeiramente apresentadas diante do magistrado, no Tribunal, para depois sê-lo, perante um árbitro particular (arbiter) escolhido pelas partes para julgar o processo. Trata-se da ordo judiciorum privatorum ou ordem dos processos civis. Este sistema, por ser muito rápido, perdurou por muito tempo, ou seja, até o período clássico.
O Professor Alfredo Buzaid [11], em sua prova escrita, no concurso à cátedra de Direito Judiciário Civil, ensina que o Digesto [12] previa, com cartesiana precisão, esse instituto, podendo, as partes, segundo Paulo, celebrar compromissos, da mesma forma como o faziam, perante a Justiça comum, para que um terceiro, o árbitro, julgasse o conflito. O julgamento chamava-se sententia, conferindo a actio in factum.
Com Justiniano, porém, esse processo veio a complicar-se sobremaneira, em virtude de disposições legais, visando regular a forma de julgamento, suspeição, forma de constituição etc.
Na Idade Média
Na Idade Média, também era comum a arbitragem, como meio de resolver os conflitos, entre nobres, cavaleiros, barões, proprietários feudais e, fundamentalmente, entre comerciantes.
O Direito Lusitano medieval previa a utilização da arbitragem. As ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas disciplinavam este sistema de composição dos conflitos.
Direito Talmúdico
O Direito Talmúdico [13] também se aplica à arbitragem. Esta é composta por um rabino ou pelo conselho de rabinos.
W. Falk faz referência ao Mishpat Shalom – justiça de paz, que existia tanto em Nova York, quanto em Israel. É uma entidade leiga. Funda-se no Direito Talmúdico, todavia a interpretação do texto é mais suave, não é tão rigorosa quanto a dos rabinos. [14]
Seguindo os costumes judaicos, os judeus submetiam à arbitragem todas as disputas entre a comunidade e a pessoa ou entre as pessoas.
Os judeus, na época das Ordenações do Reino, tinham seu Direito próprio, com seu minúsculo reinado à sombra de outro maior, na expressão de Elias Lipiner. [15]
CÓDIGO CANÔNICO
A Igreja Medieval valia-se da arbitragem. John Gilissen narra que o poder jurisdicional da Igreja se fundava no poder arbitral e disciplinar
O Código Canônico, promulgado em Roma, na celebração de Pentecostes, no ano de 1917, terceiro do pontificado do Papa, tratava, na Seção II, Título XVIII, das formas de se evitar o juízo contencioso e, nos artigos 1929 usque 1932, previa o compromisso arbitral, para furtar-se às contendas judiciais, submetendo-se, assim, à arbitragem, segundo as normas de direito ou a eqüidade. Visava, antes de tudo, a transação. [16]
O Código Canônico (Codex Iuris Canonici), promulgado pelo Papa João Paulo II, no Titulo III (artigos 1713 a 1716), dispõe sobre o "de modus evitandi juditia," ou seja, os modos de evitar os juízos.
O cânone 1713 reza que, para evitar disputas judiciais, a composição ou a reconciliação é utilizada, cabendo a decisão a um ou mais árbitros. O preceito seguinte manda se observem as normas elegidas pelas partes ou, em caso de omissão, a lei ditada pela Conferência dos Bispos ou, ainda, na sua falta, a lei civil, onde se realizar a convenção.
Afasta, de pronto, os bens públicos ou as coisas de que as partes não podem dispor livremente.
Com relação aos bens eclesiásticos temporais, o cânone 1715, § 2, determina: sempre que a matéria o exigir, sejam obedecidas as formalidades ordenadas, por direito, para a alienação de coisas eclesiásticas. [17]
DIREITO MUÇULMANO
O Alcorão é, segundo os estudiosos, com destaque para Besworth Smith, citado por Austregésilo de Athayde, um livro poema, um código de lei, um livro de oração, uma bíblia, reverenciado por milhões de pessoas, no mundo todo. [18] Samir El Hayek revela que Alcorão significa literalmente leitura por excelência ou recitação. [19]
De fato, como escreve Mansour Chalita, o Alcorão, livro sagrado dos muçulmanos, narra a história de muitos acontecimentos descritos na Bíblia e nos Evangelhos, como a criação de Adão e Eva, a história de José do Egito e de seus onze irmãos, a perseguição movida pelo Faraó contra os judeus, Salomão e Sabá, o nascimento de Cristo, [20] mas basicamente é um código de conduta e contém ordens fixas e rígidas sobre o governo da sociedade, a economia, o casamento, a moral, a situação da mulher e disciplina inúmeras outras questões. [21]
Segundo os ensinamentos do Dr. Mohammad Hamidulla [22], o alcorão é a palavra de Deus, revelada ao seu mensageiro Mohammad, dirige-se a toda a humanidade, sem, distinção de raça, religião ou época e regula a vida do ser humano, em todas as direções: espiritual, temporal, individual e coletiva.
A seu turno, a legislação alcorânica permite e até fomenta a autonomia judiciária das diversas comunidades, assim que os diversos grupos – cristãos, judeus, masdeístas e tantos outros – manterão seus próprios tribunais e juízes, aplicando suas próprias leis em todos os ramos do Direito.
Ensina, ainda, o autor que, se as partes conflitantes pertencerem a comunidades distintas, uma espécie de lei internacional privada decidirá o conflito entres as normas. Ademais, administração da justiça, entre os muçulmanos, prima pela simplicidade e rapidez. [23]
O Alcorão não desconhece a arbitragem, assim que a 4ª Surata comanda que, se houver disputa entre marido e mulher, estes devem-se valer de um árbitro da família dela ou dele. Samir EL Hayek, comentando o versículo 35, diz que se trata de um plano excelente para ajustar as dissidências familiares. [24]
O julgamento, por equidade e imparcialidade, é uma vertente. [25] O versículo 9 da 49ª Surata prega que, se dois grupos de crentes combaterem entre si, devem eles se reconciliar.
POVOS DA AMÉRICA – ANTES DE COLOMBO
O Direito asteca era consuetudinário [26] e, de acordo com a ensinança de Mário Curtis Giordani, citando Mendieta y Nunes, não tinha conceitos jurídicos precisos sobre os vários ramos do Direito. [27] As negociações internacionais faziam-se por meio de embaixadores. Estes, no desempenho de suas funções usavam vestes especiais e gozavam de enorme prestígio.
No México, designava-se um magistrado, para decidir os recursos em matéria penal e, nos bairros, o povo escolhia um juiz, com mandato anual, para julgar questões cíveis e criminais, de mínima importância.
No reino de Texcoco, o magistrado supremo era o próprio rei e, nos mercados, havia tribunal para julgar os dissídios entre vendedores e compradores [28].
DIREITO COMPARADO
A Itália, a Bélgica e a França [29] tornaram-se paradigmas para os países do Ocidente. [30]
Itália
Carlos Alberto Carmona observa que a Itália, pela Lei 28/93, procurou adaptar-se à Convenção de Genebra de Arbitragem, de 1961, e à Convenção de Estrasburgo, de 1966 [31].
O modelo brasileiro é semelhante ao italiano, não sendo passível de recurso, cabendo somente a interposição de ação de nulidade da sentença arbitral nos casos expressamente previstos.
França
Na França, o Código de Napoleão dispunha sobre a arbitragem, alterado pelo Decreto 354, de 1980. O Nouveau Code de Procédure Civile regulou inteiramente a arbitragem interna e internacional (comércio internacional).
A lei francesa contém um dispositivo que lhe confere o caráter jurisdicional, com autoridade de coisa julgada, desde o momento em que a sentença é proferida.
O Direito francês autoriza as partes conferirem ao juiz arbitral a prerrogativa de julgar por eqüidade, quando estatuído na cláusula compromissória
Bélgica
A Bélgica, em 1972, regulamentou a arbitragem, no Code Judiciaire Belge e acolheu o princípio universal, consubstanciado na regra de que a nulidade do contrato não se estende à cláusula compromissória.
O modelo belga confere ao árbitro amplos poderes, tendo a sentença os mesmos efeitos da sentença judicial e o tribunal pode ordenar investigações, vistorias, inspeção, comparecimento pessoal das partes, acolher o juramento a título decisório.
Vítor Barbosa Lenza indispõe-se contra a regra belga que impede a utilização de embargos contra a decisão arbitral e, com fonte nas lições de Albert Fetteweis, registra a elasticidade dos poderes do juízo arbitral, que tem a faculdade de mandar fazer investigação, acolher juramento, bem como vistoria e ainda utilizar medidas cautelares, para assegurar direitos, em caso de estes estarem prestes a deteriorar-se. [32]
Portugal
A Constituição portuguesa, atualizada, de acordo com a Lei Constitucional 1/97, de 20 de setembro, autoriza a instituição de tribunais arbitrais, cometendo à lei a disciplina sobre os casos e as formas em que estes tribunais se podem constituir. A arbitragem voluntária é regida pela Lei 31, de 29 de agosto de 1986, e a institucional pelo Decreto-lei 425, de 27 de dezembro de 1986. [33]
O Direito português admite a arbitragem, nos litígios de consumo. Mário Frota, professor da Universidade do Porto e presidente da Associação Portuguesa de Direito do Consumo – Centro de Estudos, rememora as conclusões extraídas do I Ciclo de Conferências, sob o tema "Da arbitragem nos litígios de consumo", realizado na cidade do Porto, de 4 a 5 de dezembro de 2003.
Deste simpósio, sobressaiu o entendimento de que o acesso à justiça é fundamental, tanto para os consumidores, quanto para os empresários. Por ser sumamente difícil e custosa a justiça comum, torna-se indispensável a arbitragem institucional, quer a voluntária, quer a necessária.
Uma das conclusões mais importantes diz respeito à necessidade de se atribuir aos Tribunais arbitrais competência para executar suas decisões. [34]
Este pensamento está em harmonia com a Lei Portuguesa do Consumidor nº 24, de 31 de julho de 1996. O artigo 14, 1, explicita que incumbe aos órgãos e departamentos da Administração Pública promover a criação e apoiar centros de arbitragem, visando resolver os conflitos de consumo. [35]
Inferiu esse simpósio que a arbitragem, nas questões entre empresa e consumidor, prima pela imparcialidade e pelo culto aos princípios sagrados do Direito, carecendo apenas de algumas correções legislativas tanto no plano legislativo interno dos países europeus, quanto na esfera da União Européia.
O mestre Mário Frota não se cansa de louvar o esforço da União Européia de estabelecer esses mecanismos extrajudiciais.
Argentina
A Lei Máxima argentina (Texto de 1853, com as reformas de 1860, 1866, 1898, 1949, 1957 e 1994) garante às entidades [36] realizar convênios coletivos de trabalho, recorrer à conciliação e à arbitragem. [37]
O sistema argentino, tal qual o brasileiro, em caso de uma das partes se negar a submeter-se ao juízo arbitral, após assinar a cláusula arbitral, pode peticionar ao juiz para que supra a parte renunciante.
Grã-Bretanha
A Grã-Bretanha, com o Arbitration Act, evoluiu substancialmente. No âmbito do comércio internacional, as partes podem renunciar à jurisdição estatal, no que diz respeito a recurso da decisão arbitral. O British Institute of Arbitrators exerce decisiva influência na capacitação e formação de árbitros.
China – antes do sistema comunista
Estudando o Sistema Legal Chinês anterior ao comunismo, René David escreve que a concepção do Direito, entre os chineses, difere fundamentalmente do pensamento greco-romano, visto que aquele tem uma função secundária. As leis representam, para esse povo, um mal e fá-lo perder o senso de honestidade e moral. Contrário ao processo, que é repreensível, por sua demora excessiva, vê na transação e no entendimento a melhor forma de resolver os conflitos, só devendo recorrer-se ao Juízo, após esgotarem-se todas as oportunidades de acordo, já que essas possibilidades são múltiplas. [38]
Alemanha
A Alemanha não faz distinção entre cláusula compromissória e o compromisso arbitral, segundo o ensinamento de Victor Barbosa Lenza. [39]A arbitragem, a conciliação e a mediação são amplamente utilizadas.
Antiga União Soviética
Na antiga União Soviética, os órgãos de arbitragem integravam o Estado.
A Constituição, em vigor, em 1977, no artigo 163, dispunha que os pleitos econômicos entre empresas, instituições e organizações seriam solucionados pelos órgãos de arbitragem do Estado, nos limites de sua competência, regulada por legislação própria. [40]
JAPÃO
O Japão também procurou tornar mais ágil a solução de controvérsias, de sorte que a informalidade e a oralidade constituem a essência do procedimento nas cortes sumárias e a comunicação às partes faz-se por qualquer meio. Espanha
A Espanha substituiu, em 1988, o sistema jurídico da arbitragem de direito privado vigente, vez que, embora a Lei de 22 de dezembro de 1953, representasse um grande avanço, não se prestava a resolver, em sua plenitude, conflitos de direito civil, nem de direito comercial e comercial internacional.
A Lei 36, de 1988, permite que as pessoas naturais ou jurídicas submetam, a um ou a vários árbitros, os litígios oriundos de direitos de que possam dispor.
A arbitragem constitui, na expressão dos comentadores da citada lei [41], o equivalente jurisdicional, em que as partes podem atingir os mesmos objetivos que conseguiriam com a jurisdição estatal, ou seja, a decisão que ponha fim ao conflito com efeito de coisa julgada. Os árbitros julgarão, segundo o direito ou a eqüidade.
O Direito espanhol assenta que a nulidade do contrato não induz necessariamente à nulidade da cláusula arbitral acessória. As partes poderão delegar a terceiros, pessoa física ou jurídica, a designação de árbitros, mas é nula a convenção que coloque uma das partes em situação privilegiada, com relação à escolha. A legislação espanhola é bastante minuciosa.
O Direito brasileiro também sentencia que a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato e a nulidade deste não induz necessariamente a nulidade daquela.
HOLANDA
A Holanda, signatária da Convenção de Nova York, pauta-se por ter um sistema de arbitragem eficiente, fundado na jurisprudência. O Direito holandês faz nítida distinção entre a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. [42]
USA
A arbitragem, nos Estados Unidos da América, é regulada pelo US ARBITRATION ACT, de 1925, e goza de grande prestígio. Este diploma confere às cláusulas compromissórias caráter de irrevogabilidade, executoriedade e validade, aplicáveis a todo tipo de contrato. [43]
A autonomia da cláusula arbitral foi reconhecida pela Corte Maior dos EUA, no caso PRIMA PRINT CO. US. Flood & Conklin MFG.CO, julgado em 1967. [44]
Uma das entidades de maior respeitabilidade nos EUA, no campo da arbitragem, é a American Arbitration Association - AAA, com sede em Nova York e ramificações em todo o País e no exterior.