1 - OS CONVÊNIOS DA OAB
Nos termos do art. 134 da Constituição Federal de 1988, cabem à Defensoria Pública a orientação jurídica e a defesa dos necessitados. O Estado é obrigado a prestar assistência jurídica integral e gratuita a quem comprovar insuficiência de recursos (art. 5º, LXXIV). A Lei Complementar nº 80/94 organizou a Defensoria Pública da União e estabeleceu as normas gerais para a sua organização nos Estados, exigindo o concurso público de provas e títulos para o preenchimento dos cargos e proibindo o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais. Além disso, essa Lei Complementar fixou o prazo de seis meses para que os Estados organizassem as suas Defensorias.
No entanto, até hoje, o Estado de São Paulo não tem Defensoria Pública, porque o Governo estadual, através da Procuradoria Geral do Estado, firmou um convênio milionário com a Seccional da OAB, que desde 1997 seleciona advogados para a prestação da assistência judiciária, mediante remuneração pelos cofres públicos. Ressalte-se que a própria Constituição do Estado de São Paulo, de 05.10.1989, fixou um prazo de 180 dias para que o Poder Executivo encaminhasse à Assembléia Legislativa o projeto de Lei Orgânica da Defensoria Pública, e permitiu apenas provisoriamente o exercício das atribuições da Defensoria pela Procuradoria Geral do Estado, ou por advogados contratados ou conveniados.
Mais recentemente, em novembro de 2.002, a OAB de São Paulo assinou um convênio inédito com a Prefeitura de São Paulo, também para a prestação de assistência judiciária remunerada pelos cofres públicos. Qualquer informação sobre esses convênios pode ser obtida pela internet, nas páginas da PGE do Estado de São Paulo e do Conselho Federal da OAB. Pode ser obtida, também, a informação de que o Governador paulista afirmou que, mesmo sendo implantada a Defensoria Pública, ainda será necessária a manutenção do Convênio com a OAB, por dez anos, no mínimo, para que os carentes não fiquem sem a assistência judiciária gratuita!!
Na minha opinião, para não se afastar de sua missão constitucional, em vez de assinar esses convênios, caberia à OAB ter exigido o cumprimento da Constituição, para que fosse imediatamente organizada a Defensoria em São Paulo. De acordo com o art. 44 de nosso Estatuto, compete à Ordem: I) defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, etc., e II) promover, com exclusividade, a representação e a defesa dos advogados, etc., mas tudo indica que a Ordem paulista se preocupou, exclusivamente, com a defesa dos advogados contra o desemprego. Dos 170.000 advogados paulistas, pelo menos 36.000 já estão sendo remunerados pelo Estado, através do Convênio de Assistência Judiciária.
Também se omitiu o Ministério Público de São Paulo, a quem caberia ajuizar uma ação civil pública, para exigir a instalação da Defensoria e a realização dos concursos públicos.
Mas a pacífica manutenção desses convênios, durante muitos anos, sem maiores oposições, serve para comprovar a absoluta necessidade de controle do poder. A própria OAB, que costuma exigir a criação de um controle externo para o Judiciário, e o próprio Executivo, que pretende abrir a sua famosa "caixa preta", também precisam ser controlados, para que se evitem os abusos. E, por favor, não se trata de "garrotear a OAB", como já afirmou um ilustre jurista. Trata-se, apenas, de evitar o eventual abuso de poder por parte de alguns de seus dirigentes, para que a Ordem possa desempenhar a contento a sua missão constitucional. O controle é absolutamente necessário, para limitar o poder dos dirigentes que acaso dele pretendam se aproveitar, com finalidades pessoais ou corporativas. Para esses, o garrote é indispensável.
O controle do poder é absolutamente essencial em um Estado Democrático de Direito. O Judiciário precisa ser controlado, assim como o Ministério Público, as Procuradorias, a Ordem dos Advogados, os Tribunais de Contas, os órgãos legislativos, as autoridades executivas, e até mesmo as grandes corporações, que se tornam às vezes mais poderosas do que o próprio Estado. Quem quer que exerça uma parcela de poder precisa ser controlado. A OAB exerce enormes parcelas do poder estatal e desempenha importantíssimas atribuições constitucionais. Precisa, portanto, com absoluta certeza, ser controlada.
Sem o efetivo controle, poderão prevalecer o corporativismo e os interesses particulares, fazendo com que o poder, que teoricamente pertence ao povo, seja exercido em benefício de determinados interesses, bem distintos do interesse público. As preocupações salariais serão sempre colocadas em primeiro lugar, e o corporativismo jurídico se desenvolverá sem freios, ensejando os "acordos" entre o Judiciário, o Ministério Público, os políticos, os empresários e os advogados, para que a Constituição e as leis não sejam cumpridas, ou para que sejam interpretadas exatamente de acordo com os seus interesses.
Enfim: os interesses individuais e corporativos não devem prevalecer sobre o interesse público e sobre a moralidade. Não é possível que os verdadeiros detentores do poder continuem isentos de qualquer controle, porque é muito mais importante exigir o funcionamento democrático das instituições, do que nos contentarmos com o simples processo eleitoral, democrático, de fachada, de investidura dos governantes.
2 - AS CONTAS DA OAB
O Tribunal de Contas da União decidiu, no dia 19 de novembro de 2003, que a Ordem dos Advogados do Brasil não está obrigada a prestar contas. Essa é uma polêmica bem antiga, mais de cinqüenta anos, e a Ordem ainda não está sujeita a qualquer controle, embora seja uma autarquia e tenha delegação do Estado para fiscalizar, punir e arrecadar contribuições dos advogados, além de participar, de várias maneiras, de nosso processo político-institucional, e de poder impedir, a seu exclusivo critério, através do exame de ordem, que os bacharéis formados pelas nossas Universidades exerçam a advocacia. Discute-se, até hoje, a natureza jurídica da OAB, afirma-se que ela não arrecada tributos e garante-se que qualquer prestação de contas a impediria de desempenhar a sua missão constitucional. No entanto, todos os outros conselhos profissionais prestam contas ao Tribunal de Contas da União, assim como "toda e qualquer pessoa física ou entidade pública que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que em nome desta assuma obrigações de natureza pecuniária" (Constituição Federal, parágrafo único do art. 70)
O próprio Supremo Tribunal Federal sempre prestou contas ao TCU, sem que se possa imaginar que isso o impeça de desempenhar as suas atribuições constitucionais. Como seria possível, portanto, aceitar a argumentação de que o controle da OAB faria com que ela perdesse a sua autonomia, e ficasse "atrelada ao Poder Público"?
Acredito que essa Decisão do Tribunal de Contas da União não está correta, e apenas prova o enorme poder político da Ordem dos Advogados. Essa decisão não beneficia nem os advogados, nem a sociedade, nem a democracia. Afinal de contas, se a existência de controle pudesse diminuir a OAB, como seria possível explicar os controles recíprocos entre os Poderes Constituídos, indispensáveis para a própria democracia? Como compreender a existência, em uma república democrática, de um poder irresponsável, inviolável e sagrado? Como seria possível aceitar o controle desse poder pelos seus próprios integrantes, beneficiários dos convênios, das viagens oficiais, dos empréstimos bancários, das caixas de assistência, dos clubes dos advogados, das salas nos prédios dos tribunais? Se o povo é o titular do poder, é preciso que também a OAB seja "accountable", que possa ser controlada.
Se o controle não fosse necessário, como seria possível explicar (e talvez impedir) o que hoje ocorre em São Paulo, com 40.000 advogados fazendo assistência judiciária, pagos pela Procuradoria do Estado, com dinheiro da taxa judiciária? Em São Paulo, até hoje não existe Defensoria Pública, mais de 15 anos depois da promulgação da Constituição de 88, que exigia e dava prazo para a sua instalação. A Ordem, evidentemente, não parece estar muito interessada em que a Defensoria seja instalada em São Paulo, com a realização dos necessários concursos públicos. Aliás, além desse Convênio entre a OAB e o Estado de São Paulo, que emprega 40.000 advogados, existe um outro, mais recente, que ainda está sendo implantado, desta feita com o Município de São Paulo, também para a prestação de assistência judiciária aos carentes, pelos advogados indicados pela OAB. Em outros Estados, como por exemplo Santa Catarina, também existem convênios semelhantes, pagos pelos cofres estaduais ou municipais, a pretexto de beneficiar os pobres, que precisam de assistência judiciária.
Se esses "Convênios" não bastassem para provar a necessidade do controle, poderíamos, talvez, tentar explicar a construção do Palácio da OAB em Brasília, nos anos oitenta, com verbas da taxa judiciária, e que após o término dessa construção, continuaram sendo pagas durante alguns anos? E por falar nesse assunto, o Senado já aprovou (em maio de 2003) um projeto, apresentado em 1999, pelo então senador Luiz Estevão, que aliás é o dono da Construtora OK, que construiu o Palácio da OAB, projeto esse que se destina a dar 1% da taxa judiciária para a OAB, e 1% para o Tribunal de Justiça do Distrito Federal. E mais: com efeito retroativo a 1999 (uma bolada, não?). Ressalte-se que esse projeto está na Câmara dos Deputados, já com parecer favorável na Comissão de Constituição e Justiça!!! Ressalte-se, também, que existe jurisprudência recente, do STF, no sentido de que a Ordem dos Advogados não pode receber qualquer percentual da taxa judiciária. Trata-se de uma decisão de 3 de outubro do ano passado, referente ao recebimento de 2% da taxa judiciária pela Caixa de Assistência dos Advogados do Estado da Paraíba (ADI 1145).
Pois bem. Eu vou continuar pesquisando a OAB, em todas as Seccionais, vou preparar um projeto para o doutorado, sobre o "Controle da OAB", e vou tentar escrever o meu trabalho, defendendo a absoluta necessidade desse controle, como indispensável para a própria existência mínima da separação de poderes e do Estado democrático.
A OAB exige, freqüentemente, que seja aberta a "caixa-preta" do Judiciário, e defende a criação de um órgão destinado a efetuar o controle externo desse Poder. Aliás, a OAB costuma propor que esse órgão seja integrado também por representantes dos advogados, e o Presidente da Seccional paulista defendeu, recentemente, a participação da ONU no controle do Judiciário brasileiro. Não seria o caso de se abrirem muitas outras "caixas-pretas", talvez, no próprio interesse dos advogados, e da democracia?
Não sei se a OAB deve ser controlada apenas pelo TCU. Mas têm que haver controles. Não há qualquer dúvida. Essa história de controle pelos próprios advogados, diretamente interessados nas benesses que lhes podem ser oferecidas, como no caso dos 40.000 advogados de São Paulo, deve ser piada.
Acho que o debate não está encerrado, absolutamente, como pretende o Presidente da OAB federal. A decisão do TCU foi tomada por maioria (4x3), e nem tudo está perdido.
3 - AS CAIXAS DA OAB
Em resposta ao meu artigo "Os Convênios da OAB", publicado no jornal O Liberal de 21.08.2003 e, posteriormente, no Informativo Adcoas de novembro, o Ilustre Presidente da OAB/São Paulo, Carlos Aidar, disse que fiz "afirmativas errôneas, deturpando fatos que são públicos", e tentou, a seguir, justificar o convênio de assistência judiciária, que emprega 40.000 advogados, remunerados pelo Estado com verbas da taxa judiciária, e também a inexistência, até esta data, de uma Defensoria Pública, que há muito já deveria ter sido criada, se fosse cumprida a norma da Constituição de 1988. Disse o Dr. Aidar que a OAB não tem qualquer culpa pela demora na instalação da Defensoria, "uma vez que esta decisão é prerrogativa exclusiva do Poder Público Estadual".
A Procuradoria do Estado de São Paulo, através da Dra. Mariângela Sarrubbo, responsável pela área da assistência judiciária, também tentou justificar a demora – de quinze anos – na instalação da Defensoria, tecendo longas considerações a respeito do funcionamento da Área de Assistência Judiciária da PGE, da população e da extensão territorial do Estado de São Paulo, além da necessidade do atendimento aos direitos fundamentais do cidadão, dentre os quais está o direito de acesso à justiça.
Fiquei extremamente lisonjeado, pelo simples fato de que essas duas autoridades procuraram contestar o meu artigo. Não resta dúvida de que, como afirma o Dr. Aidar, "assegurar direitos aos mais pobres e desvalidos é um grande desafio em um país de desiguais, nem sempre bem compreendido". No entanto, o art. 134 da Constituição Federal de 1988 determinou que compete à Defensoria Pública a orientação jurídica e a defesa dos necessitados, e a Lei Complementar nº 80/94 fixou o prazo de seis meses para que os Estados organizassem as suas Defensorias. Por essa razão, e porque a Constituição Federal é o Estatuto da Federação, devendo ser respeitada pelos Estados-membros, acredito que não procedem, absolutamente, os argumentos do Dr. Aidar e da Dra. Mariângela. A Constituição Federal garante aos carentes o direito à assistência judiciária, sim, mas também determina a instalação das Defensorias Públicas. Não existe qualquer justificativa, portanto, para que até hoje não tenha sido instalada a Defensoria Pública em São Paulo - ou em Santa Catarina e Goiás -, nem para que a OAB tenha preferido assinar esse Convênio, em vez de exigir a imediata instalação da Defensoria, com a realização dos concursos públicos, como seria de sua obrigação, nos termos do art. 44 de nosso Estatuto. Não é possível, simplesmente, alegar que os pobres têm direito à assistência judiciária, e esquecer, durante quinze anos, que essa é, exatamente, a missão da Defensoria Pública.
Quando a OAB insiste em não se sujeitar a qualquer controle, conforme tem ocorrido nos últimos cinqüenta anos, costuma afirmar que é uma autarquia, sim, mas uma autarquia especial, que não recebe tributos, não recebe verbas públicas, e não está vinculada à administração pública. No entanto, em São Paulo, de acordo com a Lei nº 5497/86, a Caixa de Assistência dos Advogados (CAASP), recebe 7,5% da arrecadação proveniente das custas judiciais, e ainda 5% da "taxa de mandato", criada pela Lei 10.394/70, correspondente a 2% do salário mínimo, e que deve ser paga sempre que é juntada ao processo a procuração do advogado, enquanto que a Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo, administrada pelo IPESP, recebe 15% das custas e 15% da "taxa de mandato". Em São Paulo, portanto, os advogados recebem e se aposentam com o dinheiro público, sem que a OAB seja uma autarquia, e sem que eles sejam, evidentemente, servidores públicos!!! Em entrevista à imprensa, o presidente da CAASP disse que recebeu seis milhões de reais a título de custas judiciais, mas que esse repasse deve ser considerado legal, enquanto a Justiça não afirmar o contrário.
Se a OAB não é uma autarquia, se não pode estar vinculada ao Estado, se não está sujeita a qualquer controle, como se explica que ela possa receber milhões, provenientes do pagamento das custas judiciais, para a concessão de aposentadoria aos advogados? Quando alguém contrata um advogado, já se responsabiliza pelo pagamento dos seus honorários, não havendo qualquer razão para que lhe sejam cobradas taxas destinadas à Previdência da OAB. Além disso, qual seria a contraprestação recebida pelo contribuinte, para que essas taxas pudessem ser exigidas? Ou será que eu estou, mais uma vez, fazendo afirmativas errôneas, e deturpando fatos que são públicos e notórios? Estou certo de que o Dr. Aidar deverá ter uma boa explicação para o repasse da taxa judiciária.
Felizmente, o presidente eleito da OAB paulista, Luiz Flávio Borges D´´Urso, que tomará posse em janeiro de 2004, já prometeu, em entrevista na Folha de São Paulo, do dia 29 de novembro, que toda vez que for criado um novo tributo sobre o qual houver suspeita de ilegalidade, a OAB irá debater o assunto e, se for o caso, promoverá ações judiciais para impedir a sua cobrança. Vamos esperar que eles acabem, finalmente, com esse repasse da taxa judiciária, embora não se trate, no caso, nem de um novo tributo, nem de uma simples suspeita.