INTRODUÇÃO
A dinamicidade com que evoluiu a sociedade por meio da revolução industrial configurou-se em uma mutação na relação dos trabalhadores com os seus empregadores, pois é a partir da revolução industrial que os movimentos trabalhistas reivindicaram e passaram a conquistar direitos trabalhistas mais justos. Esses também são designados como direitos sociais e, conjuntamente com os Direitos Humanos que estavam sendo ratificados nessa época, passam por ascensão.
O ponto essencial do presente estudo encontra-se no CPC (2015) no que tange sobre a tutela provisória ter sido ou não adotada no Direito do Trabalho, pois, apesar de já se fazer presente no Direito do Trabalho com as novas percepções da tutela provisória, arguiu-se sobre o que seria modificado com relação a este instituto na esfera trabalhista.
Desse modo, para a construção de argumentos jurídicos sobre essa temática, analisou-se a tutela provisória em suas peculiaridades da tutela de urgência e evidência, bem como a adoção das mesmas pelo Tribunal Superior do Trabalho com vistas a tutelar os direitos sociais, concebidos como Direitos Humanos.
Os fundamentos da tutela provisória podem ser reconhecidos como um progresso dilatado no que concerne à eficácia de proteção dos direitos trabalhistas. Assim, percebe-se uma composição mais útil, ágil, o que ratifica o princípio da celeridade processual.
A tutela provisória constitui-se no escopo de maior presteza jurisdicional, pois nesse instituto o legislador identificou a necessidade de adoção de meios mais céleres para socorrer os direitos trabalhistas que por vezes são restringidos ou ameaçados.
1. A natureza jurídica dos direitos trabalhistas.
Com o objetivo de almejar a qualidade no entendimento da presente temática e construir uma linha coerente, será exposto um histórico dos direitos trabalhistas até o seu reconhecimento como Direitos Humanos e Fundamentais.
Ao analisarmos a história do trabalho com base nos estudos de Martins (2015) e Resende (2013) consegue-se extrair o entendimento de que a concepção do trabalho sofreu modificações significativas.
Segundo Martins (2015) o trabalho na antiguidade era atividade exclusiva de escravos, também reconhecidos como servos e tais indivíduos exerciam suas atividades em situações das mais degradantes possíveis sem quaisquer direitos resguardados.
Por sua vez, Resende (2013) leciona que nos tempos longínquos a ideia do trabalho era entendida como sinônimo de castigo, sofrimento e tortura, mas com a evolução da sociedade na era contemporânea a concepção de trabalho passou a ser compreendida como perda de energia, podendo ser física ou intelectual com fim de dar resultados por meio de produção de bens ou serviços.
O grande marco de transformação apontado por Martins (2015) foi simbolizado pela revolução industrial. Pois com o aumento das máquinas de produção a população passou por um período de desemprego, o que acarretou consequências como aumento da oferta de mão de obra redução dos salários, além das condições desumanas as quais eram expostas os trabalhadores que não tinham na época nenhum tipo de proteção.
A situação de desgaste gerou nos trabalhadores revolta e fez com que esses se organizassem em prol da luta de seus direitos, reivindicando melhores salários e condições de trabalho.
Tais revoltas aconteciam de modo coletivo por meio da paralização da produção, greves, estes representavam os únicos meios de defenderem-se dos abusos do sistema capitalista. Até então o Estado não intervia para solucionar os conflitos entre empregados e empregadores, contudo, quando percebeu que tais conflitos prejudicavam na arrecadação dos impostos, o Estado começou a intervir.
A princípio o Estado determinava que as partes chegassem a um acordo. Vendo que não obtivera resultado, determinou então um mediador para que coordenasse as negociações. Diante do pouco êxito, resolveu então partir para designação de um árbitro que julgasse os interesses controvertidos.
Resende (2013, p. 1) conceitua o Direito do Trabalho como uma das áreas da ciência jurídica que analisa as relações jurídicas entre os empregados e seus empregadores. No início essa relação era coordenada pelo Direito Civil, que se mostrou inapropriado para proteger os direitos trabalhistas da parte hipossuficiente. E como já mencionado por Martins (2015) o Direito do Trabalho começa a conquistar sua força a partir da revolução Industrial por volta do século XIX para proibir abusos de direitos como jornada de trabalho excessiva, proteção ao trabalho da mulher e das crianças, dentre diversas outras reivindicações. Assim, o Direito do Trabalho passa a ser reconhecido pela sua característica preponderante de ser a proteção do trabalhador.
De modo que no século XX com a indignação dos movimentos operários, juntamente com movimentos internacionais na defesa dos Direitos Humanos e mais a influência da igreja impulsionou o movimento normativo-regulador com objetivo de reconhecer os Direitos Humanos de segunda dimensão denominados como direitos sociais, consubstanciado no Estado de Bem-Estar Social (welfare state), fundamentados no Direito Constitucional.
Em 1988 foi promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil que representa uma das ferramentas mais relevantes das garantias dos direitos mínimos do trabalhador, estabelecido como o mínimo existencial concretizado pelo princípio da dignidade humana.
O Resende (2013) faz uma consideração essencial para prosseguirmos no presente estudo de que o Direito do Trabalho tem como objetivo prevalente a proteção do trabalhador, e assim busca conferir a este, vantagens jurídicas com interesse de assegurar equilíbrio na relação capital / trabalho.
1.1. Direitos Trabalhistas como Direitos Humanos
Para melhor se delimitar os direitos trabalhistas como Direitos Humanos, deve-se partir do entendimento do que se pode entender como Direitos Humanos, bem como suas diversas conceituações e a localização dos direitos trabalhistas dentro deste.
Um dos maiores defensores dos Direitos Humanos, José Afonso da Silva, determina que as expressões: Direitos naturais, Direitos Humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, direitos fundamentais, liberdades fundamentais, liberdades públicas, são sinônimos usuais que determinam idêntica categoria jurídica.
Ainda com base num dos maiores doutrinadores dos Direitos Trabalhistas, Delgado (2013) determina o Direito do Trabalho como a representação da dimensão dos direitos sociais mais relevantes dos Direitos Humanos, pois é por meio dessa dimensão que os Direitos Humanos evoluem e vão além das bases consideradas como as liberdades e intangibilidades físicas e psíquicas do ser humano.
A realidade social, econômica e cultural dos Direitos Humanos passam necessariamente pelos Direitos Trabalhistas, na medida em que os indivíduos são inseridos no sistema capitalista, torna-se merecedor de maiores garantias, como dignidade individual, liberdade, dentre diversos outros direitos que lhe conferem autonomia social.
Os Direitos Trabalhistas encontram-se esparsos e ratificados em diversas legislações como: A Constituição Federal de 1988 entre os artigos 6º a 11º, na Consolidação das Leis Trabalhistas de 1º de maio de 1943, na própria Carta dos Direitos Humanos, em diversos Tratados Internacionais, na Organização Internacional do Trabalho (OIT), dentre outros.
A OIT em seu preâmbulo já prima pela máxima: "Considerando que a paz para ser universal e duradoura deve assentar se sobre a justiça social”. Com vistas a essa afirmação deve-se destinar aos trabalhadores condições dignas e direitos respeitados para a garantia da paz social. Ainda expõe a defesa ampla de todos os direitos que a OIT visa resguardar:
Considerando que existem condições de trabalho que implicam para grande número de indivíduos, miséria e privações, e que o descontentamento que daí decorre põe em perigo a paz e a harmonia universais, e considerando que é urgente melhorar essas condições no que se refere, por exemplo, à regulamentação das horas de trabalho, à fixação de uma duração máxima do dia e da semana de trabalho, ao recrutamento da mão-de-obra, à luta contra o desemprego, à garantia de um salário que assegure condições de existência convenientes, à proteção dos trabalhadores contra as moléstias 3 graves ou profissionais e os acidentes do trabalho, à proteção das crianças, dos adolescentes e das mulheres, às pensões de velhice e de invalidez, à defesa dos interesses dos trabalhadores empregados no estrangeiro, à afirmação do princípio "para igual trabalho, mesmo salário", à afirmação do princípio de liberdade sindical, à organização do ensino profissional e técnico, e outras medidas análogas; Considerando que a não adoção por qualquer nação de um regime de trabalho realmente humano cria obstáculos aos esforços das outras nações desejosas de melhorar a sorte dos trabalhadores nos seus próprios territórios.
Uma das normativas mais significativas que visam consolidar os direitos trabalhistas e resguardar assim os Direitos Humanos para estabelecer paz social, vida digna, cidadania, justiça, prevalência dos Direitos Humanos sociais.
1.2. Os direitos trabalhistas na Constituição Federal como direitos fundamentais
Está evidente para Delgado (2012) que os direitos individuais trabalhistas inseridos no texto constitucional são, ao mesmo tempo, direitos fundamentais individuais e sociais que estão diretamente correlacionados com o princípio da dignidade da pessoa humana, à efetivação da justiça social e da democratização da sociedade civil. Sarlet (2011) também sustenta que os direitos sociais (e aqui podemos incluir os direitos trabalhistas insertos no texto constitucional), apesar de não estarem inseridos no rol do art. 5º da CRFB, devem ser considerados como direitos fundamentais e, consequentemente, integram o núcleo das cláusulas pétreas do art. 60, §4º, da CRFB. Se estas tem a finalidade de impedir a aniquilação dos elementos essenciais da Constituição, encontrando-se, nesse sentido, a serviço da preservação da identidade constitucional, formada justamente pelas decisões fundamentais tomadas pelo Constituinte, pode-se concluir por derradeiro que os direitos trabalhistas fundamentais e sociais são valores basilares de um Estado Democrático de Direito e que eventual abolição desses direitos acabaria por destruir a identidade da ordem constitucional vigente. Enfim, os direitos trabalhistas fundamentais e sociais claramente representam limites materiais ao poder de reforma do Poder Constituinte Derivado.
A partir do momento em que é possível compreender os direitos sociais como direitos fundamentais, é possível inferir que existem efeitos no que tange à eficácia desses direitos. Clève (2006) demonstra que existe uma dimensão objetiva, onde os poderes públicos estão vinculados aos direito fundamentais e sociais para desenvolver políticas públicas que os promovam (sob pena de serem demandados para consecução de tal atividade), assim como existe uma dimensão subjetiva. Neste caso há três funções bem demarcadas: i) o de defesa, onde o particular pode opor-se à atuação do Poder Público; ii) a de exigir do poder público a atuação necessária para a realização desses direitos; iii) de universalidade, de que os bens estejam dispostos a todos em igualdade de condições salvo se tratar de alguma medida discriminatória pautadas em ações afirmativas. Há de se perceber, portanto, que os direitos sociais e trabalhistas inseridos na Constituição Federal de 1988, ganharam contornos excepcionais jamais conferido anteriormente no ordenamento jurídico brasileiro.
Diante desse status de direito fundamental concedido aos direitos sociais e trabalhistas é que se torna indispensável a revisão do papel do Poder Judiciário, sobretudo por reconhecer a necessidade de se firmar um compromisso sincero com promoção, realização e tutela, na sua maior amplitude possível, dos direitos sociais e trabalhistas inseridos no texto constitucional.
Portanto, ao se debruçar sobre análise dos desígnios da Justiça do Trabalho no Brasil contemporâneo há de se fazer com essa percepção de que os direitos trabalhistas não são apenas meros direitos individuais retributivos a um trabalhador, mas como direitos sociais e fundamentais que são carecedores de políticas públicas que promovam a sua efetividade, assim como deve ter uma tutela diferenciada com o fito de promover a justiça social e a dignidade da pessoa humana.
2. Disposição do Código de Processo Civil de 2015 sobre a Tutela Provisória
Em saber se o Direito Trabalhista adotou o procedimento da tutela provisória, discorre-se nas próximas linhas o entendimento exposto por Theodoro Junior (2015).
O referido na parte V, capítulo IV, da 56º edição do Curso de Direito Processual Civil discorre minuciosamente sobre a Tutela Provisória. Em sua introdução explicita que o Estado Democrático de Direito almeja mais que a mera aplicação da vontade da lei, visa proteger o direito material que se encontra imbuindo numa crise de efetividade.
Contudo o art. 5º, inciso XXXV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 determina nenhuma lesão ou ameaça a direito será subtraída a apreciação do Poder Judiciário. A partir dessa afirmação interpreta-se a aplicação do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional.
O que se prima na atual conjuntura da atividade jurisdicional é tutelar o direito que se encontra em litigio, mas que possui vantagens asseguradas pelo ordenamento jurídico. Pois, de acordo com a visão de Theodoro Júnior (2015) a tutela dos direitos, é função da Justiça, que é realizada pelo processo.
No processo, a tutela pode ser reconhecida como principal, naquela que corresponde ao provimento que do conflito do direito material de modo definitivo. Entende-se que há o provimento da tutela sobre os fatos ao reconhecer o direito que se encontra juridicamente reconhecido. E nessa seara concebe-se a tutela de conhecimento e a tutela de execução.
Contudo, o autor explicita que, devido ao lapso temporal que atinge o processo e a composição do conflito, tais fatos podem acarretar em prejuízo em largas proporções às partes, e que assim comprometeria a consolidação da tutela jurisdicional. E por vezes o ônus recai sobre a parte que ao final do processo teria seu direito tutelado.
Pelo reconhecimento da probabilidade de injustiça que pode ocorrer ao agregar vantagens a quem no processo pode não ser merecedor foram instituídas técnicas denominadas como sumarização, com objetivo de melhor distribuição do custo processual e que a provável parte merecedora da tutela tenha seus direitos tutelados.
Diante dos conflitos existentes, apresentam-se as tutelas diferenciadas e as tutelas comuns. Assim a tutela comum tem como característica primordial a resolução da lide de forma definitiva, já as tutelas diferenciadas são entendidas como meios que resguardam provisoriamente o litígio do direito no qual se encontram os envolvidos.
As técnicas apresentadas até então primam pela segurança de bens ou direitos que devam ser assegurados para que se obtenha uma composição litigiosa equilibrada e por assim ser é denominada como conservativas. Tais técnicas podem ser aplicadas de modo provisório ao assegurar direitos materiais, o que conferem a peculiaridade de serem consideradas satisfativas.
Nas tutelas sumárias, tem-se aquela que visa proteger situações jurídicas significativas que revelam a existência de direitos subjetivos, denominados como prima facie e que nestes casos é aplicada a técnica da tutela de evidência.
De acordo com Theodoro Júnior (2015) a nova ótica do CPC aponta que a “Tutela Provisória” consiste na aplicação de três técnicas que se prestam a alcançar a qualificação, da tutela principal que por sua vez, soluciona de modo definitivo o objeto do processo.
As técnicas que primam por qualificar a tutela principal são em regra incidentes do processo de modo que não há possibilidade de caracterizarem processo autônomos ou distintos.
As tutelas provisórias apresentam como semelhança o objetivo mor de lutar contra os riscos de injustiça ou dano, decorrentes do lapso temporal prolongado até a resolução do conflito ao final da decisão. Assim, as tutelas provisórias são concedidas de imediato com vistas os incômodos à parte que seja provável da tutela jurisdicional, reconhecida como fumus boni iuris, não necessitando de meios que evidenciem a sua vantagem jurídica na lide por também correr o risco de haver consequências irreversíveis, o periculum in mora.
Na classificação tem-se a tutela de urgência caracterizada como uma cautelar conservativa e em sua natureza antecipatória como satisfativa, todas se voltam ao combate ao perigo do dano que possa decorrer do tempo delongado a satisfazer todas as etapas processuais em obediências ao princípio do devido processo legal.
Além da tutela de urgência, tem-se juntamente a esta a tutela de evidência que difere da primeira, pois tem como objetivo na sua essência não apenas afastar o dano que possa ser causado, mas, lutar contra a injustiça imposta à parte que mesmo sendo o seu direito evidente, se vê obrigada a suportar o processo democrático e ser suprimida de usufruir de seus direitos pelo abuso da parte contrária.
Assim, como foco num processo equitativo é garantido à parte a tutela de evidência que assegura a parte o direito material de modo satisfativo e imediato, impondo o ônus de aguardar os efeitos definitivos a quem aparentemente tem seu direito em dúvida. O doutrinador Theodoro Júnior (2015) como forma de esclarecer o presente ponto cita a lição de Daniel Mitidiero:
O objetivo da tutela de evidência está em adequar o processo à maior ou menor evidência da posição jurídica defendida pela parte no processo, tomando a maior ou menor consistência das alegações das partes como elemento para distribuição isonômica do ônus do tempo ao longo do processo. (THEODORO JUNIOR, 2015, p. 610).
Assim, o que se tem como objetivo primordial não é afastar o perigo do dano, mas eliminar no primeiro instante a injustiça de manter a insatisfação do direito subjetivo que está em evidência da tutela jurisdicional.
Passamos a evidenciar a tutela de urgência como um tipo da tutela provisória. A tutela de urgência tem como objetivo enfrentar no sistema processual o lapso temporal delongado. Com bem ensina nas lições de Humberto Theodoro Junior (2015) a tutela provisória como instituto do direito brasileiro visa à antecipação de um provimento jurisdicional ou resguardar o direito de uma parte.
É na tutela de urgência que se almeja impedir quaisquer danos que possam advir da demora na prestação jurisdicional. O que por vez evidencia-se uma das diferenças da tutela de evidência, pois esta busca conceder um direito que se encontra evidente e por isso incontrovertido à parte.
Dentro dos institutos mencionados o fim maior está em garantir a dignidade humana, bem como outros direitos fundamentais resguardados na nossa Constituição da República Federativa do Brasil (1988). A finalidade mencionada pode ser identificada no art. 300 do CPC:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo”.
No artigo supramencionado entende-se que a tutela provisória constitui-se de duas espécies: urgência e evidência. A primeira tem fulcro em evitar o prejuízo à parte de modo a tutelar o direito.
Ainda na construção do entendimento do artigo 300 do CPC constata-se a existência de dois requisitos necessários que permitem a sua concessão, sendo fatos que explicitem a probabilidade do direito, e o perigo de dano ou risco ao resultado útil final.
Válido ressaltar que para a concessão da tutela de urgência o §1º do art. 300 do CPC determina que o juiz pode de ofício exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte vier a sofrer, mas que a parte a quem é destinada a tutela de urgência pode ser dispensada se for considerada hipossuficiente.
O §2º do art. 300 do CPC determina a possibilidade da tutela de urgência ser concedida tanto liminarmente, quanto incidentalmente. Bueno (2015, p. 219) afirma que:
A ‘tutela de urgência’ pode ser concedida liminarmente, isto é, no início do processo e sem a oitiva prévia da parte contrária, ou após justificação prévia (art. 300, § 2º, do Novo CPC). A justificação prévia, cabe anotar, é alternativa àqueles casos em que os pressupostos para a concessão da tutela de urgência não são passíveis de demonstração com a própria petição inicial (prova documental, ata notarial ou estatuto técnico), sendo o caso, por exemplo, de ouvir testemunhas ou o próprio requerente da medida, o que merece ser justificado na própria petição em que é formulado o pedido.
Contudo, do §3º do art. 300 do CPC pode-se entender que mesmo preenchidos todos os requisitos, quando a concessão da tutela de urgência acarretar perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão está não poderá ser concedida e mesmo que o seja a decisão do juiz deverá ser caçada.
Com objetivo de tratar da essência da referida tutela provisória e não a aprofundar em suas peculiaridades, será restringida a análise do o presente artigo, pois a atenção da análise se volta para percebermos a importância desse instituto na proteção dos direitos trabalhistas, reconhecidos como Direitos Humanos e sociais.
Desse modo, segue-se na relação entre os direitos trabalhistas citados ao início desse estudo com o segundo tópico sobre a tutela provisória e ainda apontando para a Resolução nº 203 do TST que determina as principais mudanças ocorridas no CPC que foram adotadas pelo Direito do Trabalho.