Não é novidade que o Código de Processo Civil de 2015 provocou intensa reforma na sistemática recursal, com o escopo de guarnecer princípios constitucionais de relevo, tais como a efetividade, a razoável duração do processo e a economicidade.
Dentre as alterações empreendidas, inclui-se o fim dos embargos infringentes (anteriormente regulados pelos artigos 530 – 534, do CPC/73), cuja função precípua era viabilizar a rediscussão de ponto não unânime, em sede de julgamento de apelação ou ação rescisória.
A doutrina, desde os tempos do CPC/73, já criticava a previsão dos embargos infringentes, pois, aos olhares dos mais abalizados juristas, tal recurso significava um prolongamento desnecessário do feito. Segundo Alfredo Buzaid[1], não se justificava a criação de um recurso pela mera existência de um voto vencido, na medida em que este apenas serviria para dilatar o tempo do processo. Araken de Assis[2], na mesma linha, afirma, categoricamente, que os embargos não se prestaram aos fins colimados com a sua criação, quais sejam o aperfeiçoamento da causa e a uniformização interpretativa.
Eduardo José da Fonseca Costa[3], por outro lado, defende que os embargos infrigentes são necessários à segurança jurídica, na medida em que a análise acurada da questão dissonante favorece a pacificação dos mais diversos temas, no âmbito dos Tribunais. Pontes de Miranda[4], anteriormente, já anunciava a salutar missão dos embargos infringentes:
Firme-se, pois, em conclusão, que a embargabilidade quanto, em grau de apelação, se reformou, ou se confirmou a decisão, sem ter havido unanimidade, não consulta, em primeira plana, o interesse da parte, mas o interesse do Estado, distribuidor da justiça. Aliás, em geral, na interpretação das leis sobre recurso, cabe sempre atender-se ao princípio lógico, segundo o qual se há de entender o texto no sentido que seja mais seguro, mais fácil e mais cômodo ao evitamento dos erros judiciários.
A exposição de motivos[5] do Novo Código bem retrata esse quadro de discussões acerca dos embargos infringentes, como é possível verificar da passagem ora transcrita:
Uma das grandes alterações havidas no sistema recursal foi a supressão dos embargos infringentes. Há muito, doutrina da melhor qualidade vem propugnando pela necessidade de que sejam extintos. Em contrapartida a essa extinção, o relator terá o dever de declarar o voto vencido, sendo este considerado como parte integrante do acórdão, inclusive para fins de prequestionamento. (Grifos nossos)
Observa-se, portanto, que a retirada dos embargos infringentes do cenário recursal brasileiro foi fruto de uma necessidade inconteste de simplificar o iter do processo, nos Tribunais, encurtando alguns dos entraves que levam à concretização de uma efetiva tutela jurisdicional, na linha do que aduz Teresa Arruda Alvim Wambier[6]:
O foco, como se vê, está na simplificação do procedimento diante da necessidade de interposição de um recurso, com os problemas e percalços decorrentes (ex. discussão quanto à admissibilidade do recurso, abertura de prazo para contrarrazões etc.). Havendo divergência no julgamento, simplesmente amplia-se o quórum de julgadores.
O fato é que a extinção dos embargos infringentes não significou a total impossibilidade de análise qualificada das decisões não unânimes, uma vez que o CPC/15 deu vida a uma nova técnica de julgamento. A chamada técnica de ampliação da colegialidade foi expressamente regrada no art. 942, da legislação processual em vigor, e, para alguns autores, significou a manutenção indireta dos embargos infringentes:
Art. 942. Quando o resultado da apelação for não unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores.
§ 1o Sendo possível, o prosseguimento do julgamento dar-se-á na mesma sessão, colhendo-se os votos de outros julgadores que porventura componham o órgão colegiado.
§ 2o Os julgadores que já tiverem votado poderão rever seus votos por ocasião do prosseguimento do julgamento.
§ 3o A técnica de julgamento prevista neste artigo aplica-se, igualmente, ao julgamento não unânime proferido em:
I - ação rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, devendo, nesse caso, seu prosseguimento ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno;
II - agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito.
§ 4o Não se aplica o disposto neste artigo ao julgamento:
I - do incidente de assunção de competência e ao de resolução de demandas repetitivas;
II - da remessa necessária;
III - não unânime proferido, nos tribunais, pelo plenário ou pela corte especial.
De início, é preciso refletir sobre a natureza jurídica do instituto acima previsto, pois, segundo alguns pontos de vista, é possível enquadrá-lo como recurso, incidente processual ou técnica de julgamento.
Considerar a ampliação da colegialidade como recurso é o mesmo que esquecer as mais basilares lições sobre a teoria geral dos recursos. Afinal de contas, recurso é o meio idôneo à impugnação da decisão judicial, no bojo do mesmo processo em que proferida, com o escopo de obter-lhe a invalidação, a reforma, o esclarecimento ou a integração[7]. Ademais, como classicamente propunha José Carlos Barbosa Moreira[8], há de ser recurso o remédio voluntário.
Bem analisado o art. 942, do CPC/15, percebe-se que, quando da aplicação da colegialidade ampliada, ainda não existe decisão proferida, de tal sorte que não cabe falar em recurso. Outrossim, o enunciado normativo citado alhures é claro ao estabelecer que a incidência do instituto não está adstrita à provocação da parte, restando ausente a voluntariedade. Essa é a mesma conclusão exposta por Hermes Zaneti JR[9], para afastar a natureza recursal da ampliação da colegialidade.
Também não é possível considerar o novel instituto como incidente processual, pois os incidentes pressupõem o surgimento de uma questão incidental no processo a ser resolvida através de um rito procedimental específico[10]. Na ampliação da colegialidade, o que se tem é apenas a continuidade do julgamento já iniciado, com a participação de um quórum mais qualificado.
Ante tais considerações, resta entender que o art. 942 prevê uma nova técnica de julgamento, cujo objetivo é qualificar a decisão, na hipótese de posicionamentos divergentes. Alinhando-se neste diapasão, aduz Luiz Guilherme Marinoni[11]:
O novo Código extinguiu o recurso de embargos infringentes. No entanto, sensível ao fato de que a ausência de unanimidade pode constituir indício da necessidade de um maior aprofundamento da discussão a respeito da questão decidida, submeteu o resultado não unânime à ampliação do debate. (...) Não se trata de novo recurso, nem tecnicamente de novo julgamento: o art. 942 do CPC constitui apenas um meio de provocar a ampliação do debate.
Tereza Arruda Alvim Wambier[12] caminha na mesma direção ao preceituar que o art. 942 hauriu uma nova técnica de julgamento, a qual possibilita a continuidade da sessão de julgamento, convocando-se um número maior de julgadores, suficientes à possível inversão do resultado inicial, quando da existência de uma iminente decisão por maioria.
Ultrapassadas as considerações sobre a natureza jurídica do instituto, cumpre traçar algumas linhas diretivas sobre a sua aplicabilidade.
Inicialmente, é necessário precisar que a técnica de ampliação da colegialidade apenas é verificável no julgamento de apelação, em caso de reforma ou manutenção da sentença, mesmo que a questão não seja meritória[13], na análise de ação rescisória, desde que o resultado imponha a rescisão do decisum, e no julgamento de agravo de instrumento, caso seja reformada decisão que julgar parcialmente o mérito, nos termos do art. 356. Nesses casos, inexistindo unanimidade, haverá prosseguindo da sessão, com a convocação de magistrados em número suficiente à reversão do resultado provisório, de acordo com os delineamentos do regimento interno do Tribunal. Como dito alhures, é despicienda a provocação das partes, para aplicação da técnica, de tal sorte que é dever do Tribunal continuar o julgamento deflagrado.
Com efeito, resta evidente, em mera leitura perfunctória do caput do art.942, que apenas haverá uma extensão do julgamento iniciado, a fim de que melhor se apreciem os termos do recurso interposto. Assim, o colegiado ampliado passa, necessariamente, a ser o juiz natural hábil a analisar a inteireza da impugnação interposta. Convergindo nesse sentido, pronuncia-se Luiz Guilherme Marinoni[14]: “Vale dizer: o novo juiz natural, a partir da ausência de unanimidade, é o colegiado ampliado.”.
A continuidade do julgamento irá ocorrer na mesma sessão, caso existam julgadores em número suficiente, ou em sessão outra, na hipótese de ser imprescindível a convocação de novos magistrados. A convocação superveniente enseja o dever de divulgação dos nomes dos julgadores aditados à discussão do recurso, para que a parte tenha condições de exercer o contraditório em sua plenitude, com vistas a convencer os novéis magistrados.
Registre-se, por oportuno, que as partes possuem o direito de sustentar oralmente perante os novos julgadores, pois, desse modo, ambos os integrantes dos pólos recursais têm a possibilidade de esclarecer seus argumentos, com o fito de obter posicionamento favorável dos magistrados integrantes da Corte. Apenas seria tolhida a renovação da sustentação oral, se constatado que os julgadores necessários à aplicação da técnica já se faziam presentes quando da manifestação primeira das partes.
O rito procedimental da técnica de ampliação da colegialidade não encontra maiores complicações, uma vez que a redação escolhida pelo legislador não permite devaneios interpretativos.
Ocorre que o Tribunal de Justiça de Alagoas, em alguns de seus julgados, vem aplicando de maneira equívoca a colegialidade ampliada, malferindo, principalmente o devido processo legal.
A título de exemplo, na Apelação Cível Nº 0015844-73.2011.8.02.0001, a Corte Alagoana, diante da divergência apresentada por um dos desembargadores, fez incidir a previsão do art. 942, do CPC/15, com vistas a ampliar a colegialidade, nos seguintes termos:
Certifico que a 3ª Câmara Cível, em sessão Ordinária hoje realizada, assim decidiu: devolução de vista pelo Des. Tutmés Airan de Albuquerque Melo, que apresentou voto divergente. Por sua vez, o Des. Celyrio Adamastor Tenório Accioly acompanhou, na íntegra o voto do relator. Suspenso o julgamento, em virtude do resultado não unânime. O presente processo aguardará a aplicação de técnica de julgamento ampliada, de acordo com o art. 942 do CPC. Participaram da sessão: Des. Domingos de Araújo Lima Neto, Des. Celyrio Adamastor Tenório Accioly e Des. Tutmés Airan de Albuquerque Melo. Presidiu a sessão o Exmo. Senhor Des. Domingos de Araújo Lima Neto. Para constar, lavro a presente certidão, do que dou fé. (Grifos nosso)
Nada anormal, portanto, no pronunciamento exarado pelo Poder Judiciário, na medida em que, considerada a divergência, aplicou-se adequadamente a nova técnica, com a devida ciência das partes. A partir daí, o juízo natural para julgamento da causa é, sem dúvida, o colegiado provido de quórum qualificado, o qual continuará a sessão inicial e proferirá o resultado do julgamento.
O que causa espécie é o posterior despacho[15], cujo teor revela nítido erro in procedendo. O TJAL, ao iniciar o julgamento ampliado, permitiu que o desembargador que proferiu o voto divergente alterasse seu pronunciamento (até aí não há violação ao Código de Ritos, pois é dado ao julgador, no prosseguimento da sessão, modificar os termos de sua anterior manifestação), encerrando a discussão do recurso, sem que houvesse a devida análise do caso pelos magistrados convocados.
A ampliação da colegialidade, como dito ao longo deste artigo, exige a continuidade do julgamento, com número suficiente de juízes a alterar o resultado provisório inicial. Deste modo, mesmo que o pretérito voto vencido altere as suas razões, para concordar com a tese dos votos vencedores, na continuidade da sessão, hão de ser ouvidos os demais magistrados, até mesmo porque eles podem suscitar argumentos novos, suficientes à alteração do posicionamento defendido pelos demais julgadores.
Diante dessas razões, subtrair da parte o direito de ver julgado o recurso pelo colegiado amplo é o mesmo que ignorar regra de competência funcional, malferindo, assim, o due process of law. Fredie Didier Jr e Leonardo Carneiro da Cunha[16] são explícitos quanto ao tema: Percebe-se, então, que a existência de divergência é fato que leva à mudança de composição do órgão julgador. Assim, caso não seja observada a técnica do art. 942, o acórdão será nulo, por vício de competência funcional.
Não bastasse isso, o Tribunal olvidou, por completo, a perspectiva do contraditório assentada pelo novo CPC, a qual impõe o dever de consulta às partes, quando da discussão de determinada matéria (ainda que seja ponto cognoscível de ofício), com o escopo de evitar decisões supresas ou de terceira via, verbis:
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. (Grifos nossos)
No caso em análise, apesar de ter intimado as partes, para a participação do julgamento ampliado, o TJAL fulminou a técnica, na sessão de continuidade, supreendendo ambos os pólos do recurso, que, inclusive, estavam preparados para sustentar oralmente perante os novos julgadores.
O TJAL, assim, ignorou a legítima confiança derivada do teor da intimação pretérita, que sinalizava positivamente para a incidência da colegialidade ampliada, e deu as costas à dimensão substancial do contraditório, em um modelo comparticipativo de processo, que exige a devida oportunização da possibilidade de as partes influenciarem o juízo na formação de seu convencimento.
É notório, com base no exposto, que ainda persiste o ranço interpretativo das antigas premissas do Código anterior. A nova legislação erigida em um regime democrático exige que o Poder Judiciário atente para a efetivação dos direitos processuais fundamentais, pois, ao que parece, ainda ignora o filtro interpretativo da Constituição.
Espera-se que a técnica da ampliação da colegialidade não seja deturpada, como foi possível verificar no caso em exposto, já que ela significa a garantia de que o processo observará seu devido fluxo, permitindo aos jurisdicionados a prevalência do voto vencido, caso inexista unanimidade.
Em arremate, insta salientar que o Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Alagoas foi lavrado à revelia do novo CPC, naquilo que diz respeito à correta aplicação da técnica de ampliação da colegialidade. Por oportuno, faz-se necessária a transcrição do art. 170, §2º, e 172, do diploma regimental:
Art. 170. Quando cabível a técnica de ampliação de julgamento prevista no art. 942 do Código de Processo Civil, haverá o prosseguimento, na forma prevista neste Regimento, em sessão com a presença de outros julgadores, em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores, salvo se estes já estavam presentes no início do julgamento.
(...)
§ 2º As sustentações orais relativas à fase de ampliação de julgamento somente poderão cuidar dos temas em que se deu a divergência.
Art. 172. Na aplicação da técnica de ampliação, o julgamento será restrito ao tema que motivou a divergência, e terá prosseguimento na mesma sessão, se possível, ou em outra a ser designada, com a presença de 02 (dois) outros Desembargadores, nos termos desse Regimento.
A leitura do enunciado normativo supra rememora o procedimento dos embargos infringentes, cujos termos delimitavam o objeto da discussão ao ponto dissonante entre os julgadores. Porém, a ampliação da colegialidade impõe a continuidade do julgamento, de tal sorte que devem ser debatidas todas as questões listadas no recurso. Afinal de contas, como dito outrora, o juízo natural é o colegiado ampliado, o qual se manifestará sobre a inteireza do recurso. Assim, não pode a sustentação oral ser limitada aos temas divergentes, uma vez que os novos julgadores se pronunciarão sobre toda a matéria recursal. Afinando-se no mesmo diapasão, pronuncia-se Luiz Guilherme Marinoni[17]:
Como se trata de prosseguimento de julgamento, é claro que as questões recursais continuam sendo as mesmas do recurso que deu lugar à não unanimidade. Em outras palavras, não é o caso principalmente de ver-se na ampliação do debate qualquer espécie de devolutividade restrita à questão objeto de divergência.
Dessa forma, o Regimento Interno do TJAL contraria a lógica da técnica de ampliação da colegialidade, além de restringir o direito da parte de ver apreciado todo o objeto do recurso pelos novéis julgadores.
Imperiosa, nesse passo, a modificação do enunciado normativo em referência, pois viola tudo quanto alinhavado no CPC/15.
Exposta toda a preocupação a envolver a aplicação da técnica da colegialidade ampliada, aguarda-se que o Tribunal de Justiça de Alagoas reveja seu posicionamento, a fim de prestar obséquio às determinações da legislação processual em vigor.
Notas
[1] BUZAID, Alfredo. Ensaio para uma revisão do sistema de recursos no Código de Processo Civil, n. 20, p. 207-208.
[2] ASSIS, Araken. Manual dos Recursos.Revista dos Tribunais. 5ª Edição. São Paulo, 2013, p. 597.
[3] FREIRE, Alexandre et al (org). Novas tendências do processo civil: estudos sobre o projeto do novo código de processo civil. Vol. II. COSTA, Eduardo José da Fonseca. Pequena história dos embargos infringentes no brasil:uma viagem redonda. Juspodivm. Salvador, 2014, p. 396.
[4] MIRANDA, Pontes. Comentários ao código de processo civil. Tomo VII. Forense. Rio de Janeiro, 1975, p. 340.
[5] https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/512422/001041135.pdf?sequence=1. Acesso em: 08 jan. de 2017.
[6] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo código de processo civil. 2ªed. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2016, p. 1485.
[7] DIDIER JR, Fredie; Cunha, Leonardo Carneiro. Curso de direito processual civil. Vol. 3. Juspodivm. Salvador, 2016, p. 87.
[8] MOREIRA, José Carlos Babosa. Novo processo civil brasileiro.22ª Ed. Forense. Rio de Janeiro, 2005, p. 114.
[9] CABRAL, Antônio do Passo; CRAMER, Ronaldo (Coord). Comentários ao novo código de processo civil. Gen/Método. Rio de Janeiro, 2016, p. 1356.
[10] NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. Revista dos Tribunais. 7 ed. São Paulo, 2014, p. 117.
[11] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil. Vol. 2. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2015, p. 564.
[12] WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.) Temas essenciais do novo cpc. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Ampliação da colegialidade como técnica de julgamento. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2016, p. 575.
[13] Cabe aqui atentar para a mudança implementada pelo CPC/15, pois, em contraposição aos embargos infringentes, a técnica de ampliação da colegialidade não está vinculada apenas aos casos de reforma da sentença de mérito.
[14] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Comentários ao código de processo civil. Vol. XV. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2016, p.242.
[15] Certifico que a 3ª Câmara Cível, em sessão Ordinária hoje realizada, julgou os presentes autos, tendo decidido: o Des. Tutmés Airan de Albuquerque Melo, que havia divergido, modificou o seu voto, acompanhando o relator. À unanimidade de votos, em CONHECER do recurso para, no mérito, por idêntica votação, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. Presença dos advogados Rodrigo Ferreira Lima e Nelson Henrique Rodrigues de França Moura. Tomaram parte no julgamento: Des. Domingos de Araújo Lima Neto, Des. Celyrio Adamastor Tenório Accioly e Des. Tutmés Airan de Albuquerque Melo. Presidiu a sessão o Exmo. Senhor Des. Domingos de Araújo Lima Neto. Para constar, lavro a presente certidão, do que dou fé.
[16] DIDIER JR, Fredie; Cunha, Leonardo Carneiro. Curso de direito processual civil. Vol. 3. Juspodivm. Salvador, 2016, p. 87.
[17] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Comentários ao código de processo civil. Vol. XV. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2016, p.242.