É muito bem sabido que o Código de Defesa do Consumidor brasileiro, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, criou um sistema de normas protetoras dos consumidores em matéria de prestação de serviços quando dispôs que consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza serviços como destinatário final, e ao definir serviço, como sendo "qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista".
Para completar o quadro, o artigo 14 dispõe que, via de regra, o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Portanto, considera-se defeituoso um serviço quando não oferece a segurança que o consumidor espera ou quando o prestador do serviço não fornece ao consumidor informação suficiente, clara e adequada.
Outros direitos arbitrados pela lei em favor do consumidor, são de natureza processual, e estão encaminhados a facilitar a defesa de seus direitos, inclusive com a possibilidade de propor a ação de responsabilidade no domicílio do autor, conforme artigo 101 do CDC [1], e a inversão a seu favor do ônus da prova no processo civil, se a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando o consumidor for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências, conforme artigo 6, VII do CDC.
Assim sendo, existem muitos autores e numerosos Juizes e Tribunais que admitem, erroneamente a meu ver, a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à prestação de serviços médicos, achando que o paciente, como receptor do serviço prestado pelo profissional da medicina, é um mero cliente ou, mais propriamente, um consumidor.
Sustenta-se essa opinião na abrangente definição de serviço que usa o Código de Defesa do Consumidor, identificado-o com "qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração", porém, ninguém se preocupar muito de justificar e fundamentar essa opinião. Colaboram para isso os dispositivos contidos no art. 14, § 4º do próprio texto legal, que preceitua que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais, entre os que se coloca o médico, será apurada mediante a verificação de culpa. Portanto, ainda que fique excluída teoricamente a responsabilidade profissional do médico da regra geral da responsabilidade objetiva serão aplicáveis as normas processuais decorrentes do CDC à responsabilidade do medico por mala práxis profissional. Assim, aparentemente, fica mantida uma responsabilidade civil do médico por culpa que não difere, teoricamente, da oferecida com caráter geral pelo Código Civil, porém na pratica processual todo muda, desde o lugar da propositura da ação de responsabilidade [2], até regime da prova da culpa médica [3], passando pelo prazo de prescrição da ação [4].
Pelo contrario, existem outros autores, cuja opinião é minoritária, que defendem a não aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao profissional da medicina, por entender que o paciente não é, nem pode ser, um consumidor. O principal argumento desta corrente doutrinaria é que a responsabilidade dos médicos e outros profissionais sanitários era contemplada expressamente no artigo 1.545 do Código Civil de 1916 [5], que o Código do Consumidor não revogou. Argumento incontestado e incontestável que cobra ainda mais força trás a promulgação do novo Código Civil de 2002. Com efeito, o novo Código Civil é lei posterior ao diploma legal regulador das relações de consumo, e sem qualquer sombra de duvida declara-se aplicável à responsabilidade do profissional da medicina que, no exercício da sua atividade profissional, cause dano ao paciente por negligência, imprudência ou imperícia. O artigo 951 do novo Código Civil resume assim a idéia: "O disposto nos artigos 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho", sendo que os dispositivos legais acima citados fixam o ressarcimento dos danos corporais causados às pessoas.
Conseguintemente, existe uma poderosa razão formal para justificar a permanência da responsabilidade médica no âmbito do Código Civil que, ainda obvia a simples vista, é incompreensivelmente ignorada pela maior parte dos autores que abordam o problema e sustentam a aplicação do CDC à responsabilidade civil do médico.
Na verdade, as regras gerais sobre responsabilidade por prestação defeituosa de serviços aos consumidores estão incluídas em uma lei especial ou, se preferir, específica, como o CDC, porém não podem ser objeto de uma interpretação extensiva ou analógica que tenha como conseqüência derrogar uma disposição legal anterior expressa, clara e concreta, sobre a mesma matéria, ainda que esteja contida em uma lei de caráter geral como o Código Civil. Lembre-se que o efeito derrogatório da lei posterior sobre a lei anterior não se produz em bloco, senão só naquilo referido às normas anteriores contraditórias ou incompatíveis com as novas. Portanto, a lei nova, que estabelece disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior, a não ser que o declare expressamente, seja com ela incompatível ou regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (art. 2º da Lei de Introdução ao CC). Como o CDC não regula inteiramente a responsabilidade do médico, nem declara derrogado o artigo 1.545 do Código Civil, e como não existe incompatibilidade entre as regras gerais do CDC em matéria de responsabilidade por prestação de serviços defeituosos e a responsabilidade do médico estabelecida claramente na Lei civil, é muito razoável pensar que, ainda outra possa ser a opinião comum, a lei protetora dos consumidores não derroga o artigo 1.545 do velho Código Civil de 1916.
Além disso, embora produzido tal efeito derrogatório, com a entrada em vigor do novo Código Civil de 2002, posteriormente ao CDC, fixa-se novamente, e de forma expressa, uma regra especial sobre a responsabilidade profissional do médico e dos outros profissionais da saúde no artigo 951. Portanto, caso estiver derrogado o velho artigo 1.545 pelo CDC, a responsabilidade civil do médico teria saído novamente do âmbito do direito específico do consumidor para retornar ao Código Civil.
Mas se por acaso isso não bastasse, até um observador pouco atento pode indicar outra importante razão formal que aconselha que a relação do medico com o paciente, particularmente a responsabilidade civil por mala pratica, fique fora do âmbito do CDC. Com efeito, é evidente que, por mais que o CDC regule com grande amplitude e generalidade a responsabilidade pela prestação de serviços, este diploma legal evitou qualquer referência expressa aos serviços médicos e hospitalares. O CDC não tem norma alguma que coloque a responsabilidade civil decorrente da prestação dos serviços médicos no âmbito da proteção dos consumidores, como, pelo contrario, tem norma expressa em relação com outros serviços de menor importância social, não mencionados no Código Civil, cuja inclusão no âmbito da proteção legal dos consumidores poderia gerar alguma duvida. Tal é o caso, por exemplo, dos serviços bancários, financeiros ou de crédito, ou, até mesmo, dos serviços securitários.
Além dos argumentos de caráter formal já aludidos, existem outras variadas e poderosas razões, nada desprezíveis, que permitem afirmar sem medo a equivocar-se que o contrato médico e a responsabilidade médica nem estão, nem devem estar, enquadrados no âmbito das relações de consumo.
A primeira razão esta na própria natureza dos serviços médicos. Ninguém dúvida que sua finalidade principal é ajudar às pessoas a fazer efetivos direitos fundamentais garantidos constitucionalmente como a vida, a integridade física ou, especialmente, a saúde. O artigo seis do texto constitucional reconhece o direito à saúde entre os direitos sociais das pessoas, acrescentando, no artigo 196, que a saúde é direito de todos, e que é dever do Estado garantir sua promoção, proteção e recuperação. Assim sendo, os serviços médicos se prestam sempre com caráter finalista e para garantir um direito cidadão, o direito à saúde. Portanto, o objeto sobre o qual recai o a atividade do médico e o próprio corpo das pessoas. Ainda mais, nenhuma outra relação de consumo geralmente considerada, nem nenhum dos serviços aludidos expressamente não CDC, têm essas características especiais.
A segunda razão deriva das dificuldades técnicas e práticas que existem para aplicar alguns dispositivos incluídos no CDC, pensados para recuperar o equilíbrio entre as partes, em contratos de massa e impessoais que visam o fornecimento de bens materiais ou imateriais. Nesses contratos o fornecedor dos bens e serviços procura, por todos os meios a seu alcance, atrair clientela utilizando, agressivamente se for preciso, diferentes técnicas de captação, publicidade e marketing para oferecer bens e serviços que, objetivamente considerados, são desnecessários ou supérfluos. E, no caso de serviços necessários de uso freqüente, estes são fornecidos por empresas públicas ou privadas que, de fato, têm uma posição dominante no mercado que os diferença muito pouco dos verdadeiros monopólios. Por isso, no caso da contratação de todos esses serviços o consumidor adota quase sempre uma postura passiva. Pelo contrário, no caso dos serviços médicos, o sujeito procura o profissional da medicina, por iniciativa própria e ante uma necessidade objetiva que surge espontânea com a enfermidade ou a dor. Procura, com isso, recuperar a saúde física ou mental, tratar de ser curado de sua doença ou, ao menos, ser aliviado de suas dores e padecimentos, situação que apresenta perfis ainda muito mais especiais e muito mais acentuados no atendimento de urgência.
Abundando no assunto, a prestação de serviços médicos gera uma obrigação pessoal do médico que pode qualificar-se de intuitu personae, que está baseada na confiança pessoal. Portanto, o atendimento médico sempre é personalizado para cada paciente, envolve uma prestação pessoal direta do médico que não pode ser considerada compreendida no chamado tráfico de massa, onde ás prestações são sempre impessoais e uniformes para todos os destinatários.
Ainda mais, o paciente que procura o médico com a finalidade de intentar obter a cura o, ao menos, a melhoria da doença que o aflige, e plenamente consciente que o resultado da atuação profissional do esculapio não garante a cura, já que esta depende de inúmeros fatores como a gravidade da enfermidade, as condiciones ambientais, a resposta do organismo ao tratamento recomendado, etc. Conforme fartas opiniões doutrinarias e jurisprudenciais a obrigação do médico é, via de regra, uma obrigação de meios e não de resultado, daí que a determinação do inadimplemento ou do adimplemento defeituoso da obrigação do medico, o erro médico, exige sempre a prova da negligencia, a imprudência ou a imperícia.
Nesta seara, o artigo 14 § 4° do CDC, quando determina que "a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa", deve ser entendido, falando propriamente, como uma exclusão da responsabilidade destes profissionais do âmbito da legislação consumerista, e não como um simples afastamento da regra geral da responsabilidade objetiva pelo fato do serviço. Com efeito, a atividade diligente do profissional, dirigida sempre a conseguir o melhor resultado para seu cliente, não é outra coisa que o próprio conteúdo da obrigação por ele assumida. Portanto, somente uma conduta desleixada, descuidada, negligente, imperita, imprudente, somente uma atuação não conforme com a conduta normalmente esperada do profissional visando as circunstâncias das pessoas, do tempo e do lugar, isto é conforme com a lex artis ad hoc, pode gerar responsabilidade civil. A falta do resultado almejado pelo cliente, se a conduta do profissional é diligente e impecável, não produz descumprimento do contrato, não é nenhum ato ilícito, não cria nenhum direito ao ressarcimento das perdas e danos.
Estas colocações somente podem levar a uma conclusão. Via de regra, o ônus da prova do erro médico, da negligencia, imprudência ou imperícia do profissional, e das perdas e danos experimentados, corresponde ao ator que reclama o ressarcimento, ainda que às vezes os Tribunais podam se servir de instrumentos presuntivos destinados a flexibilizar a regra geral sobre o ônus da prova da culpa médica [6]. Alem disso, como salienta Miguel Kifouri [7], "a prova da culpa médica deve ser certa. Por isso nesse tema, há que se redobrar a cautela e a prudência na avaliação de presunções e indícios".
Se isso não bastasse, devemos lembrar outras duas coisas.
A primeira é que, na maioria dos casos, o contrato celebrado entre o médico e o paciente é um contrato tácito e verbal, muito pouco adaptado as exigências do CDC sobre o controle da oferta comercial ou a publicidade dos serviços. O contrato médico, pela própria natureza, não permite publicidade livre nem práticas abusivas generalizadas, como, por exemplo, a possibilidade de oferecer o serviço sem solicitação previa do paciente. De outra parte, na maioria dos casos, e sem necessidade de pensar nas hipóteses extremas de urgência e emergência, é um completo contra-senso acreditar que o médico comete prática abusiva quando realizar o atendimento profissional "sem a prévia elaboração de orçamento" (artigos 39,VI y 40 do CDC) [8]. Também não é razoável pensar na possibilidade de que o paciente, com base no artigo 49 do CDC [9], posa desistir do contrato no prazo de sete dias a contar do recebimento do serviço, e reclamar os valores pagos, se o médico prestou atendimento domiciliar. E, com certeza, um estudo mais aprofundado sobre a aplicação dos dispositivos do CDC ao contrato médico, levaria a outras incongruências evidentes.
A segunda, que não convém esquecer, é que a oferta e o conteúdo da prestação de serviços médicos não vem fixado, em nenhum caso, pela exclusiva vontade do médico, o fornecedor do serviço, senão, pelas normas profissionais da organização médica que zela pela adequada prática da medicina e pela lex artis profissional.
Outra razão a mais para excluir o contrato médico do âmbito do CDC, deriva dos absurdos lógicos que se criam com a aplicando à relação médico-paciente das normas processuais constantes na lei consumerista sobre o privilegio da eleição do foro processual concedido ao consumidor-paciente.
Com um exemplo simples fica evidente o sem-sentido, a injustiça e o desequilíbrio contratual produzido entre as partes aplicando à relação médico-paciente o benefício processual da eleição do foro que a lei concede ao consumidor. Uma pessoa bem-sucedida, porém com problemas de saúde, domiciliada em Caxias do Sul, toma conhecimento da existência em Manaus de renomado especialista na doença que lhe aflige. Ante essa circunstancia, não duvida em viajar até Manaus para submeter-se a tratamento ou intervenção cirúrgica com esse especialista. Depois de obter a alta médica, retorna à cidade onde mora habitualmente. Transcorridos alguns dias, torna a passar mal. Como considera que existe erro médico, assessorado por seu advogado, ingressa com uma ação, ante o Juizado de Caxias do Sul, para exigir ao médico de Manaus, a reparação das perdas e danos materiais e morais por mala pratica profissional. Ao fim, como o paciente é consumidor, pode eleger o próprio domicilio como lugar para ajuizar à ação. Portanto, ante um dano aparentemente causado e ainda não provado, ante um presunto erro médico ainda não comprovado, a simples apresentação da demanda obriga ao infeliz médico, vitima de seu êxito e de seu prestigio profissional, e sem realizar atividade nenhuma para captar ao paciente, a se deslocar a Caxias do Sul para atuar na causa, tendo a seu cargo, alem do ônus de provar que não existe erro médico e de arcar com as necessárias despesas para a contratação de advogado, as despesas de deslocamento para comparecimento a audiências, as despesas para a produção da prova, o dispêndio de tempo em longas viagens, e o afastamento das atividades profissionais normais em pro da saúde dos seus pacientes de Manaus. Simplesmente absurdo.
Por fortuna, as coisas não serão sempre tam chocantes como no exemplo anterior, porém é um fato obvio que tem muita importância nos casos de pacientes vindos do interior do Estado para serem atendidos por médicos na capital, ou de pacientes que viajam para outros Estados, em busca de especialistas médicos mais conceituados.
Para completar o panorama é conveniente lembrar a situação do Direito comparado sobre o assunto. Nem a União Européia em conjunto, nem nenhum dos paises que a integram, tem considerado a relação médico-paciente como uma relação de consumo. Ainda mais, o projeto de Diretiva da União Européia que tinha por objeto regulamentar com caráter geral a responsabilidade civil do prestador de serviços, foi adiado e, até hoje, ainda não foi aprovado.
Com efeito, a experiência européia mostra as dificuldades de incluir os serviços médicos no âmbito da defesa do consumidor sem levar em consideração suas especiais características. A idéia de criar uma Diretiva sobre a responsabilidade do prestador de serviços em paralelo à Diretiva sobre a responsabilidade por produtos defeituosos de 1985, almejando unificar o regime dos serviços com o dos produtos, e tratando de estabelecer um regime comum de responsabilidade objetiva ou sem culpa no âmbito dos serviços, similar ao instituído para os produtos defeituosos, não teve êxito. Ainda mais, o legislador europeu, trás os debates que se desenvolveram em torno a projeto inicial, considerou preferível não alterar os sistemas nacionais dos diferentes Estados europeus, baseados na responsabilidade por culpa, e decidiu, na proposta finalmente aprovada pela Comissão, em 24 de outubro de 1990, optar por um sistema de responsabilidade por culpa com inversão do ônus da prova [10]. Porém, nos debates surgidos em torno ao citado Projeto de Diretiva, ante a forte oposição e as críticas surgidas, a Comissão decidiu prosseguir as tarefas neste importante âmbito da responsabilidade do prestador de serviços com novas orientações [11], que ainda não frutificaram. Um dos obstáculos maiores ao avance do projeto foi ter incluído a atividade médica no âmbito da responsabilidade decorrente do fornecimento de serviços, a causa das disfunções e dos problemas que criava para o normal desenvolvimento de essa importante atividade profissional. Portanto, na União Européia, a prestação de serviços médicos segue sem ser incluída entre as relações de consumo.
Com tudo, é bem verdade que na Espanha a responsabilidade objetiva também foi aplicada pela Lei Geral para a Defesa dos Consumidores e Usuários ao fornecimento dos "serviços sanitários" [12], porem essa responsabilidade objetiva não afeta à própria atividade pessoal do médico, senão à prestação de serviços sanitários para-médicos e de atendimento hospitalar.
Portanto, e para concluir, entendo possível afirmar que não existe justificativa alguma para dizer que o CDC é aplicável ao contrato médico e, destarte, a responsabilidade civil decorrente da prestação defeituosa dos serviços fornecidos por estes profissionais deve ser apurada no âmbito geral do Direito civil. A existência de uma opinião doutrinal contraria, tam amplamente difundida, como pouco fundamentada, e a pratica insistente e reiterada dos Tribunais brasileiros, nem é muito razoável, nem tem nenhuma justificativa no Direito positivo.