É muito bem sabido que o Código de Defesa do Consumidor brasileiro (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990) criou um sistema de normas protetivas aos consumidores em matéria de prestação de serviços, ao dispor que consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza serviços como destinatário final, e ao definir serviço como sendo “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.
Para completar o quadro, o artigo 14 dispõe que, via de regra, o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Considera-se defeituoso o serviço que não oferece a segurança que o consumidor pode legitimamente esperar ou quando o prestador não fornece ao consumidor informação suficiente, clara e adequada.
Outros direitos arbitrados pela lei em favor do consumidor são de natureza processual e visam facilitar a defesa de seus interesses, inclusive com a possibilidade de propor a ação de responsabilidade no domicílio do autor, conforme o artigo 101 do CDC1, e com a inversão, em seu favor, do ônus da prova no processo civil, se, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou se o consumidor for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência, conforme artigo 6º, VII, do CDC.
Assim sendo, existem muitos autores e numerosos Juízes e Tribunais que admitem, erroneamente a meu ver, a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à prestação de serviços médicos, entendendo que o paciente, como receptor do serviço prestado, seria um mero cliente ou, mais propriamente, um consumidor.
Sustenta-se essa opinião na definição abrangente de serviço utilizada pelo Código de Defesa do Consumidor, identificando-o como “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração”. Entretanto, poucos se preocupam em justificar e fundamentar adequadamente essa posição. Contribuem para esse entendimento os dispositivos do art. 14, § 4º, do próprio CDC, segundo os quais a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais, entre os quais se insere o médico, deve ser apurada mediante verificação de culpa. Assim, embora se exclua a responsabilidade profissional do médico da regra geral da responsabilidade objetiva, seriam aplicáveis as normas processuais decorrentes do CDC à responsabilidade do médico por má prática profissional. Aparentemente, manter-se-ia uma responsabilidade civil do médico por culpa, que não diferiria, em tese, da disciplina geral do Código Civil; porém, na prática processual, tudo se altera, desde o foro competente para a propositura da ação de responsabilidade2, até o regime de prova da culpa médica3, passando pelo prazo prescricional da ação4.
Pelo contrário, existem outros autores, cuja posição é minoritária, que defendem a não aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao profissional da medicina, por entenderem que o paciente não é, nem pode ser, consumidor. O principal argumento dessa corrente doutrinária é que a responsabilidade dos médicos e outros profissionais da saúde era expressamente regulada pelo artigo 1.545 do Código Civil de 19165, o qual não foi revogado pelo Código de Defesa do Consumidor. Tal argumento, incontestado e incontestável, ganha ainda mais força com a promulgação do novo Código Civil de 2002. Com efeito, o novo Código Civil, sendo lei posterior ao diploma regulador das relações de consumo, declara-se aplicável à responsabilidade do profissional da medicina que, no exercício da atividade profissional, cause dano ao paciente por negligência, imprudência ou imperícia. O artigo 951 sintetiza essa ideia: “O disposto nos artigos 948, 949 e 950 aplica-se ainda ao caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão ou inabilitá-lo para o trabalho”. Tais dispositivos fixam o ressarcimento dos danos corporais sofridos pelas pessoas.
Consequentemente, existe uma poderosa razão formal para justificar a permanência da responsabilidade médica no âmbito do Código Civil que, embora evidente à primeira vista, é incompreensivelmente ignorada por grande parte dos autores que defendem a aplicação do CDC.
Na verdade, as regras gerais sobre responsabilidade por prestação defeituosa de serviços aos consumidores se encontram numa lei especial, o CDC, mas não podem ser objeto de interpretação extensiva ou analógica que resulte em derrogação de disposição legal anterior, expressa, clara e específica sobre a matéria, ainda que contida em lei de caráter geral, como o Código Civil. Lembre-se que o efeito derrogatório da lei posterior sobre a lei anterior não se produz em bloco, mas apenas no que houver incompatibilidade entre ambas. Portanto, a lei nova, que estabelece disposições gerais ou especiais ao lado das já existentes, não revoga nem modifica a anterior, salvo se o declarar expressamente, se for incompatível com ela ou se regular inteiramente a matéria tratada pela lei anterior (art. 2º da Lei de Introdução ao CC). Como o CDC não regula inteiramente a responsabilidade do médico, nem declara revogado o artigo 1.545 do Código Civil, e como não há incompatibilidade entre as regras gerais do CDC e a responsabilidade médica prevista no Código Civil, é razoável concluir que, embora a opinião comum seja outra, o CDC não derroga o artigo 1.545 do Código Civil de 1916.
Além disso, ainda que se admitisse derrogação tácita, a entrada em vigor do novo Código Civil de 2002, posterior ao CDC, restabelece expressamente regra especial sobre a responsabilidade do profissional da medicina (art. 951). Portanto, se o artigo 1.545 tivesse sido revogado pelo CDC, a responsabilidade civil do médico teria retornado ao Código Civil com a nova lei.
Mas, se isso ainda não bastasse, até um observador pouco atento pode identificar outra razão formal relevante para excluir a relação médico-paciente do âmbito do CDC. Com efeito, embora o CDC trate amplamente da responsabilidade por prestação de serviços, o legislador evitou qualquer referência expressa aos serviços médicos e hospitalares. O CDC não contém dispositivo que inclua a responsabilidade decorrente da prestação de serviços médicos no âmbito da proteção ao consumidor, ao contrário do que fez com outros serviços de menor relevância social, não mencionados no Código Civil, cuja inclusão poderia gerar dúvidas. É o caso, por exemplo, dos serviços bancários, financeiros, de crédito e securitários.
Além dos argumentos formais já expostos, há também inúmeras razões materiais que autorizam afirmar, sem receio de erro, que o contrato médico e a responsabilidade médica não se enquadram, nem devem se enquadrar, no âmbito das relações de consumo.
A primeira razão está na própria natureza dos serviços médicos. Ninguém dúvida de que sua finalidade principal é assegurar direitos fundamentais constitucionalmente garantidos, como a vida, a integridade física e, especialmente, a saúde. O artigo 6º do texto constitucional reconhece o direito à saúde entre os direitos sociais, e o artigo 196 estabelece que a saúde é direito de todos e dever do Estado. Assim, os serviços médicos se prestam com finalidade essencial à concretização de um direito fundamental. Portanto, o objeto sobre o qual recai a atividade médica é o próprio corpo humano. Nenhuma outra relação de consumo ordinária, nem sequer os serviços expressamente citados no CDC, possui características semelhantes.
A segunda razão decorre das dificuldades técnicas e práticas de aplicar os dispositivos do CDC — concebidos para contratos de massa e impessoais — aos contratos médicos. Nos contratos de consumo tradicionais, o fornecedor utiliza técnicas de publicidade, marketing e captação agressiva para oferecer bens e serviços muitas vezes supérfluos. Em contraste, o paciente procura o médico por iniciativa própria, motivado por necessidade real e urgente: recuperar a saúde ou aliviar dores, com peculiaridades ainda mais marcantes nos atendimentos de urgência.
Além disso, a prestação de serviços médicos envolve obrigação personalíssima, fundada na confiança (intuitu personae), com atendimento individualizado, distinto do fornecimento padronizado de serviços típicos das relações de consumo de massa.
O paciente, ao procurar o médico, tem plena consciência de que o resultado da atuação profissional não pode ser garantido, pois depende de múltiplos fatores, como a gravidade da enfermidade, as condições ambientais e a resposta do organismo ao tratamento. A doutrina e a jurisprudência são unânimes: a obrigação do médico é, via de regra, de meios, não de resultado. Assim, a configuração do erro médico exige a prova da negligência, imprudência ou imperícia.
Nessa perspectiva, o artigo 14, § 4º, do CDC, ao determinar que “a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante verificação de culpa”, deve ser lido como verdadeira exclusão desses profissionais do regime da responsabilidade objetiva típico do CDC, e não como simples exceção técnica. A atividade diligente do médico é precisamente o conteúdo da obrigação contratual assumida. Assim, somente condutas negligentes, imprudentes ou imperitas geram responsabilidade civil. A ausência de cura, quando a conduta é diligente, não caracteriza inadimplemento nem ato ilícito.
Essas considerações conduzem a uma conclusão clara: via de regra, o ônus da prova da culpa médica e dos danos incumbe ao autor que formula o pedido indenizatório, embora os Tribunais, em alguns casos, utilizem mecanismos presuntivos para flexibilizar a regra ordinária do ônus da prova6. Além disso, como observa Miguel Kfouri7, “a prova da culpa médica deve ser certa. Por isso, nesse tema, há que se redobrar a cautela e a prudência na avaliação das presunções e indícios”.
Se isso ainda não fosse suficiente, é preciso lembrar outras duas coisas.
A primeira é que, na maioria dos casos, o contrato entre médico e paciente é tácito e verbal, pouco compatível com as exigências do CDC quanto ao controle da oferta comercial ou publicidade. O contrato médico, por sua natureza, não admite publicidade livre nem práticas abusivas, como oferta de serviços sem solicitação prévia. Da mesma forma, é absurdo supor que o médico pratique conduta abusiva ao realizar atendimento “sem prévia elaboração de orçamento” (arts. 39, VI, e 40 do CDC)8. Também não é razoável imaginar que o paciente, com base no art. 49 do CDC9, possa desistir do contrato no prazo de sete dias e exigir reembolso integral após atendimento domiciliar. Um exame mais aprofundado revelaria outras incongruências ainda maiores.
A segunda é que a oferta e o conteúdo da prestação médica não são definidos por vontade unilateral do médico, mas pelas normas éticas e técnicas da profissão, que orientam a adequada prática da medicina.
Outra razão para excluir o contrato médico do âmbito do CDC decorre dos absurdos produzidos pela aplicação, à relação médico-paciente, do privilégio processual do foro do domicílio do consumidor. Um exemplo simples ilustra o desequilíbrio: um paciente de Caxias do Sul viaja a Manaus para consultar um renomado especialista. De volta ao domicílio, piora e ajuíza ação em Caxias do Sul. Pela lógica consumerista, o médico, mesmo sem captação de clientela, seria compelido a litigar a milhares de quilômetros, arcando com custos de deslocamento, tempo e prejuízo à assistência de seus pacientes. Simplesmente absurdo.
Ainda que nem sempre o caso seja tão extremo, essa situação é comum para pacientes do interior que consultam médicos na capital ou mesmo em outros Estados.
Para completar o panorama, convém lembrar o Direito comparado. Nem a União Europeia, nem qualquer de seus Estados-membros, considera a relação médico-paciente como relação de consumo. O projeto de Diretiva da União Europeia destinado a regular a responsabilidade do prestador de serviços em geral foi adiado e jamais aprovado.
A experiência europeia demonstra as dificuldades de incluir os serviços médicos na proteção ao consumidor sem levar em conta suas peculiaridades. A tentativa de criar uma Diretiva paralela à dos produtos defeituosos de 1985, instituindo responsabilidade objetiva para serviços, fracassou. Após debates intensos, a Comissão Europeia concluiu que seria preferível manter os sistemas nacionais, baseados na culpa, propondo apenas a inversão do ônus da prova10. Ainda assim, diante da oposição, sobretudo dos médicos, o projeto não avançou11. Um dos maiores obstáculos foi justamente a inclusão da atividade médica no âmbito da responsabilidade por serviços.
Na Espanha, embora a Lei Geral para a Defesa dos Consumidores e Usuários tenha adotado responsabilidade objetiva para “serviços sanitários”, tal responsabilidade não abrange a atividade pessoal do médico, mas apenas serviços para-médicos e hospitalares12.
Portanto, entendo possível afirmar que não há justificativa para dizer que o CDC é aplicável ao contrato médico e, assim, a responsabilidade civil decorrente da prestação defeituosa dos serviços fornecidos por esses profissionais deve ser apurada no âmbito do direito civil. A existência de opinião doutrinária contrária, amplamente difundida, embora pouco fundamentada, bem como a prática reiterada dos Tribunais brasileiros, não se mostra razoável nem encontra respaldo no Direito positivo.
Notas
1 CONSUMIDOR. COMPETÊNCIA. CPC. ART. 101, IV, B. CDC, ART. 101, INCISO I. A ação de responsabilidade pode ser proposta no domicílio do autor (artigo 101, inciso I). (STJ, Ag. Reg. 191.676/98, SP, Rel. Min. NILSON NEVES, julg. em 18.02.1999, Dj. 26.04.1999)
2 STJ – Acórdão: REsp. 80276/SP – REsp. – Decisão: por unanimidade, não conhecer do recurso – 4ª T. – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – 12.2.96: Código de Defesa do Consumidor – Competência – Responsabilidade do fornecedor de serviços – Médico – A ação de responsabilidade por dano decorrente da prestação de serviço médico pode ser proposta no foro de domicílio do autor (art. 101, I, do CDC), ainda que a responsabilidade do profissional liberal dependa da prova de sua culpa (art. 14, § 4º, do CDC). Recurso não conhecido.
3 STJ – Acórdão: RESP 171988 / RS ; RECURSO ESPECIAL1998/0029834-7 - Fonte: DJ DATA:28/06/1999 PG:00104 BCC VOL.:00194 PG:00074 - JSTJ VOL.:00008 - PG:00294 - RT VOL.:00770 PG:00210 - Relator Min. WALDEMAR ZVEITER (1085) Ementa RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO E HOSPITAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS - MATÉRIA DE FATO E JURISPRUDÊNCIA DO STJ (REsp. Nº 122.505-SP). 1. No sistema do Código de Defesa do Consumidor a "responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa" (art. 14, § 4º). 2. A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao "critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências" (art. 6º, VIII). Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa" dos direitos do consumidor. E essas circunstâncias concretas, nesse caso, não foram consideradas presentes pelas instâncias ordinárias. 3. Recurso especial não conhecido. Data da Decisão: 24/05/1999 - Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA.
4 Surpreendentemente, conforme relata SOUZA, Neri Tadeu Camara. Erro médico e o novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 63, mar. 2003. (https://jus.com.br/artigos/3845/erro-medico-e-o-novo-codigo-civil), o prazo geral de 20 (vinte) anos era o utilizado pelos julgadores para determinar a prescrição do erro médico. Assim, a prescrição do erro médico, em termos de jurisprudência, era vintenária, não acompanhando o disposto no Código de Defesa do Consumidor – CDC – Lei n°8.078, de 11 de setembro de 1990, em seu artigo 27, caput ("Prescreve em cinco anos, a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou serviço. .., iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria)".
5 "Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência, ou imperícia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento".
6 Um resumo muito interessante sobre a prova da culpa médica, dos mecanismos para sua flexibilização e das cautelas a serem tomadas na sua utilização, Casarin da Rocha, C., "O ônus da prova na culpa médica", Porto Alegre: Revista da Ajuris, v. 30, n. 90, jun. 2003, pp. 107. y ss
7 Kifouri, M., Culpa Médica e Ônus da Prova, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 82
8 Genival Veloso de França, no conhecido artigo O Código do Consumidor e o Exercício da Medicina, (https://www.pbnet.com.br/openline/gvfranca/artigo_8.htm), ainda que partidário da aplicação do CDC à prática médica, não pode deixar de reconhecer as dificuldades de aplicar ao médico as exigências do artigo 40 ("O fornecedor de serviços será obrigado entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços"), advertindo que "é evidente que o início e o término da prestação de serviços não podem ser cogitados numa atividade tão imprevisível como a medicina". Outra cosa diferente é o direito do paciente a conhecer previamente o custo provável do dos serviços médicos, mas nesse caso o próprio Código de Ética Médica, em seu artigo 90, veda ao médico "deixar de ajustar previamente com o paciente o custo provável dos procedimentos propostos, quando solicitados".
9 "O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados".
10 Projeto de Diretiva sobre a responsabilidade do prestador de serviços, COM 90 482 final - SYN 308 (D. O. n. C 12, de 18 de janeiro de 1991). Esse projeto teve uma acolhida desigual. Foi bem recebido pelas associações de consumidores. Porém, o Comitê Econômico e Social emitiu em 1991 um informe contrário e alguns meios profissionais, dentre eles os médicos, manifestaram sua oposição. Na Comissão Jurídica do Parlamento Europeu, o projeto suscitou vivos debates, e foi retirado, solicitando que se apresentara nova proposta relativa à responsabilidade do prestador de serviços.
11 Comunicação da Comissão COM 94 260 final, de 23 de Junho de 1994, relativa as novas orientações em matéria de responsabilidade do prestador de serviços. Nela a Comissão destaca a conveniência de registrar um novo projeto, no que se refere às relações entre os consumidores e os prestadores de serviços tomando em consideração as características específicas dos diferentes serviços.
12 Art. 28,2: "En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los productos alimenticios, los de higiene y limpieza, cosméticos, especialidades y productos farmacéuticos, servicios sanitarios, de gas y electricidad, electrodomésticos y ascensores, medios de transporte, vehículos a motor y juguetes y productos dirigidos a los niños".
