6.TUTELA PROCESSUAL PELO LEGISLADOR BRASILEIRO
Em consonância com o acatado, o legislador criou a Lei nº 9.034/95, dispondo sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, tutelando a ação controlada por policiais, o acesso a informações bancárias, financeiras, fiscais e eleitorais, além de criar procedimento específico. A Lei nº 9.296/96, por sua vez, regulamentou a violabilidade das comunicações e do fluxo das mesmas em sistemas de informática e telemática. Ainda, a lei nº 9.613/98 que dispõe sobre "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores e a prevenção da utilização do sistema financeiro. Estipulou, em seu art. 4º, §2º, que o juiz só permitirá a liberação de bens apreendidos ou seqüestrados se provada sua origem lícita.
Ademais, a medida provisória nº 1.713/98 alterou a redação do art. 34 da Lei nº 6.368/76, estipulando processo cautelar para o perdimento de bens. A alienação desses bens deve ser requerida pelo representante do Ministério Público, podendo o juiz determinar sua venda por meio de leilão, desde que comprovado o nexo de causalidade entre os delitos e o risco de perda de valor econômico pelo decurso do tempo. Após realização do leilão, "a União será intimada para oferecer, em títulos do tesouro, caução equivalente ao montante do valor arrecadado, cabendo ao juiz decidir sobre a perda definitiva dos bens e valores ou sobre o levantamento da caução".
Acrescente-se a Lei nº 9.807/99 que estabeleceu normas para a organização manutenção de programas especiais de proteção às vítimas e testemunhas ameaçadas (arts. 7º, 8º e 9º), estendendo aos réus colaboradores (art. 15). A Lei nº 10.217/01, por sua vez, introduziu os incisos IV e V no art. 2º da Lei 9.034/95, disciplinando a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos e a infiltração de agentes policiais ou da inteligência da Polícia quanto à investigação, mediante prévia e expressa autorização judicial.
Nessa vereda, a jurisprudência tem se manifestado no sentido de corroborar com a restrição aos direitos individuais em prol da sociedade e eficiência ao combate do crime organizado. Atente-se ao à decisão do E. Superior Tribunal Federal:
"OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros". (MANDADO DE SEGURANÇA, Relator(a):Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 16/09/1999)
No mesmo sentido: "PROCESSUAL – HABEAS CORPUS – QUEBRA DE SIGILOS BANCÁRIO, FISCAL E DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS (ART. 5º, X E XII DA CF) – I. Os direitos e garantias fundamentais do indivíduo não são absolutos, cedendo em face de determinadas circunstancias, como, na espécie, em que há fortes indícios de crime em tese, bem como de sua autoria. II. Existência de interesse público e de justa causa, a lhe dar suficiente sustentáculo. III. Observância do devido processo legal, havendo inquérito policial regularmente instaurado, intervenção do parquet federal e prévio controle judicial, através da apreciação e deferimento da medida". (TRF 2ª R – HC 95.02.22528-7 – RJ 3 ª T. – Rel. Dês. Fed. Valmir Peçanha – DJU 13.02.96)
7.LIMITES À ATUAÇÃO RESTRITIVA DO ESTADO
Mister se faz ressaltar que é preciso buscar um equilibro entre a restrição aos direitos personalíssimos e os limites da atuação estatal, sendo vedada a prática abusiva praticada por esse, "razão pela qual o risco de um descontrole no binômio eficiência penal/garantia individual em desfavor do cidadão deve sempre ser ponderado pelo legislador e pelo juiz em sua atividade prática, o que determina que essa relação dicotômica seja sempre marcada pela excepcionalidade"
Ao propósito, a questão que se coloca gira em torno da medida em que as restrições devem ser ocorrer, a fim de se buscar um equilíbrio entre a garantia dos direitos individuais e a restrição de tais direitos pelo Estado. Neste passo, é preciso examinar o Princípio da Proporcionalidade, o qual se destina a "(...) regulamentar a confrontação indivíduo-Estado. De um lado, os interesses estatais na realização da investigação criminal e da persecução penal em juízo; de outro, o cidadão investigado ou acusado, titular de direitos e garantias individuais (...)". Dessarte tem como objetivo evitar a violação dos direitos fundamentais de cada indivíduo e o comprometimento da atividade estatal no combate e repressão à criminalidade.
Atente-se ao acórdão emanado pelo Min. Nelson Jobim, segundo o qual "a Constituição não trata a privacidade como direito absoluto (art. 5º, X, XI e XII). Há momento em que o direito à privacidade se conflita com outros direitos, quer de terceiros, quer do Estado (...) Deve-se buscar o critério para a limitação. O princípio da Proporcionalidade é o instrumento de controle. Deve-se ter conta a proporcionalidade em concerto".
Na mesma linha, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que "pelo princípio da proporcionalidade, as normas constitucionais se articulam num sistema, cuja harmonia se impõe que, em certa medida, tolere-se o detrimento de alguns direitos por ela conferidos, no caso, direito à intimidade".
Como exemplo da aplicação do Princípio da Proporcionalidade, é possível citar a "admissibilidade e utilização de prova ilícita, na hipótese de a mesma ter sido obtida para o resguardo de outro bem protegido pela Constituição, de maior valor que aquele a ser resguardado".
Atente-se que a doutrina criou critérios quanto à aplicação do Princípio da Proporcionalidade, devendo o juiz observa-los ao deparar-se com o caso concreto. São eles: idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
O conceito de idoneidade refere-se à "necessidade de adequação qualitativa (aptidão para alcançar fins previstos na lei processual) e quantitativa (duração e quantidade compatíveis com a finalidade buscada) da medida de restrição dos direitos fundamentais, além da necessidade de adequação de determinação do âmbito subjetivo de sua aplicação (individualização dos sujeitos passivos que serão atingidos".
A necessidade, intervenção mínima, alternativa menos gravosa ou subsidiariedade dispõe que o legislador e o magistrado devem analisar, diante de um caso concreto, todas as outras formas admitidas por lei como meio de obtenção de resultado satisfatório, aplicando imposição de medidas restritivas de direitos apenas em casos de real necessidade.
Segundo o subprincípio da Proporcionalidade, o legislador, assim como o juiz, devem ponderar se o interesse estatal é proporcional à violação dos direitos individuais constitucionalmente garantidos, que deve ser aplicada em casos excepcionais. A fim de se evitar a inconstitucionalidade das medidas impostas, os operadores do direito devem atentar-se aos critérios de "(1) conseqüência jurídica,; (2) importância da causa; (3) grau de imputação; (4) êxito previsível da medida".
Registre-se, ainda, o critério da conseqüência jurídica dispõe que "a restrição de qualquer direito ou garantia individual deve ser proporcional à pena prevista para a infração penal apurada".
O critério da importância da causa versa obre a importância da análise do grau de gravidade da infração penal cometida, devendo esta "ser confrontada com a restrição do direito individual".
Outrossim, "o grau de imputação consiste na ponderação a respeito da força da suspeita sobre a autoria ou a participação do fato investigado, o que permite avaliar a probabilidade de uma futura condenação".
Finalmente, o critério do êxito previsível da medida impõe ao juiz a previsibilidade de êxito da imposição da medida restritiva. Assim, concluindo o magistrado que a medida restritiva será irrelevante para o andamento adequado do processo, indeferirá a pretensão neste sentido.
8.PROCEDIMENTO PROBATÓRIO
Cumpre examinar, preliminarmente, o conceito de prova, que pode ser definida como "instrumento por meio do qual o juiz forma sua convicção a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo".
O procedimento probatório, por sua vez, pode ser definido como "atividade composta por um conjunto de atos, sucessivos e coordenados, pelo qual o juiz procura reconstituir os fatos noticiados no processo pelas partes".
Em derradeiro, a atividade probatória é composta por cinco momentos distintos:
1 – Obtenção da prova que consiste na busca dos elementos probatórios
2 – Propositura da prova pela qual se indica ao magistrado os meios de provas utilizados pelas partes
3 – Admissão da prova consistente no deferimento ou não, pelo juiz, das provas apresentadas
4 – Produção da prova que se configura como o meio pelo qual o objeto da prova é introduzido no processo
5 – Valoração da prova segundo a qual o juiz avaliará os meios de prova
1 - Obtenção da Prova para a Apuração do Crime Organizado
A colaboração processual, também denominada de processo cooperativo, ocorre na fase investigativa criminal, momento em que o acusado, além de confessar seus crimes para as autoridades, evita que infrações venham a consumar-se (colaboração preventiva), assim como auxilia concretamente a polícia em sua atividade de recolher provas contra os demais co-autores, possibilitando suas prisões (colaboração repressiva).
É, portanto, um instituto de direito material, de iniciativa exclusiva do juiz, com reflexos penais, podendo ocasionar a diminuição da pena ou a concessão do perdão judicial.
No Brasil, a Lei nº 10.409/02 disciplinou o Instituto da colaboração processual decorrente de acordo entre representante do Ministério Público e o investigado que deseja colaborara na fase pré-processual.
O art.37 prevê a possibilidade em não se propor ação penal, de forma justificada, contra os agentes ou partícipes do delito que venham a colaborar com a Justiça.
Contudo, os representantes do Ministério Público devem observar os seguintes requisitos para a efetuação dos acordos:
1 - Voluntariedade da iniciativa do colaborador - imperiosa é a necessidade de os agentes estatais respeitarem o livre arbítrio do investigado em relação a uma eventual delação na fase pré-processual.
2 - Relevância das declarações do investigado - deve-se guardar um nexo de causalidade com os resultados positivos produzidos na investigação criminal em curso.
3 - Colaboração feita de maneira efetiva - o acusado precisa colaborar de forma permanente com as autoridades, colocando-se integralmente à sua disposição para a elucidação dos fatos investigados.
4 - Personalidade do colaborador, natureza das circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso sejam compatíveis com o instituto.
Registre-se que a proposta para a aplicação da colaboração premiada deve ser reservada a um sujeito que desenvolva funções assemelhadas àquelas hoje desenvolvidas pelo Ministério Publico no processo penal.
Cabe salientar que, a infiltração de agentes da polícia ocorre quando um agente do Estado, mediante prévia autorização judicial, infiltra-se numa organização criminosa, simulando a condição de integrante, para obter informações a respeito de seu funcionamento.
Para tal fim, deve apresentar três características: a dissimulação, ou seja, a ocultação da condição de agente oficial, o engano, que permite ao agente obter a confiança do suspeito e a interação, uma relação direta e pessoal entre o agente e o autor potencial.
A exemplo das leis consagradas em outros países, o legislador exigiu prévia autorização judicial, como forma de assegurar o controle judicial sobre essa atividade. Todavia, a lei nacional não disciplinou um procedimento próprio para seu processamento.
Atente-se que o procedimento deverá ser marcado pelo sigilo, podendo ter acesso aos autos apenas o juiz e o representante do Ministério Público, para o qual o elemento de prova é produzido.
A análise da proporcionalidade entre a conduta do policial infiltrado e o fim buscado pela investigação é o caminho a ser trilhado, limitando-se apenas à busca dos elementos de provas.
É de ser relevado que "A prática tem demonstrado que, muitas vezes, é estrategicamente mais vantajoso evitar a prisão, num primeiro momento, de integrantes menos influentes de uma organização criminosa, para monitorar suas ações e possibilitar a prisão de um número maior de integrantes ou mesmo a obtenção de prova em relação a seus superiores na hierarquia da associação".
Ademais, a ação controlada por policiais, também denominadas de flagrante prorrogado ou retardado, visa possibilitar maior êxito na colheita dos elementos de prova.
A Lei nº 9.034/95 exige dois requisitos: a existência de um crime em desenvolvimento praticado por organização criminosa ou a ela vinculado; e a observação e acompanhamento dos atos praticados pelos investigados até o momento mais adequado para a formação da prova e a colheita de informações.
Em consonância com anteriormente mencionado, a Constituição Federal resguarda o direito à intimidade e à vida privada e tem como regra a inviolabilidade das comunicações telefônicas, salvo por ordem judicial. Nesta vereda, objetivando apurar o crime organizado, a utilização da interceptação telefônica tem-se mostrado eficiente.
Os requisitos para o deferimento da interceptação telefônica estão previstos no art 2º, incisos I a III, da Lei nº 9.296/96, de maneira a afirmar que se qualquer dos meios pesquisados for menos gravoso e suficiente para a finalidade pretendida pela investigação, a violação dos direitos referidos será considerada desnecessária, no sentido de buscar aquela mais idônea para a finalidade pretendida com a investigação criminal. b
Após análise do parágrafo único do art 2º da Lei nº 9.296/96, conclui-se a "decisão judicial que deferi-la deve esclarecer os seus exatos limites, evitando assim eventuais abusos na apuração de fatos desconexos como objeto da investigação ou relacionados a terceiros estranhos à apuração criminal, e somente será possível sua admissão para a persecução de crimes em andamento, não se prestando a medida para a investigação de infrações que sequer tiveram início de execução, sob pena do direito à intimidade, que deve ser entendido como regra, restar demasiadamente vulnerado".
Além disso, a vigilância eletrônica também tem possibilitado uma atuação mais eficiente dos agentes estatais na apuração do crime organizado, atentando-se à observação do princípio da proporcionalidade.
Assinale, ainda, que o legislador brasileiro limitou-se a exigir prévia e motivada decisão judicial para seu deferimento.
Outrossim, a quebra dos sigilos fiscal, bancário e financeiro, meios de obtenção de prova, abrangem, além do crime organizado, outras infrações penais, podendo revelar detalhes sobre a intimidade e a vida privada do cidadão investigado ou acusado, direitos que naturalmente devem ser preservados, salvo se conexos com alguma infração penal, situação em que deve prevalecer o interesse público na apuração criminal.
2.Proposição e admissão da prova nos processos de criminalidade organizada
Vale lembrar que "Como salientado, em relação à apuração da criminalidade organizada, os meios mais eficientes de obtenção da prova vulneram direitos fundamentais, razão pela qual exigem prévia autorização judicial, sob pena de ilicitude da prova obtida".
O magistrado deve realizar um juízo preliminar sobre a idoneidade, a necessidade e a proporcionalidade do meio de busca da prova requerida, com vista em autorizar sua adoção. Posteriormente, deve verificar sua pertinência e relevância, à luz dos elementos de prova colhidos durante a investigação criminal e, por fim, fazer uma valoração da prova ante a completa visão do quadro probatório.
O instituto da colaboração processual não prevê a participação do juiz na celebração do acordo (fase pré-processual).
Entendendo o juiz que a colaboração foi irrelevante, não efetiva ou ainda que a personalidade do colaborador e as conseqüências do crime mostram-se incompatíveis com o instituto, poderá o magistrado, de maneira fundamentada, desconsiderar o acordo.
Deve-se verificar a licitude da conduta desempenhada pelo policial infiltrado de maneira que seu depoimento se torne o principal meio de prova, tendo ele sido arrolado como testemunha da denúncia.
Atente-se que, quando a interceptação telefônica parecer ser o único meio disponível de obtenção da prova, a autorização será lícita e não perderá essa característica ante a constatação da possibilidade de utilização de provas colhidas por outros meios não aventados pelo juiz.
Bom é dizer que a lei brasileira não veda o aproveitamento desse material probatório em relação ao crime incidentalmente apurado, desde que também esteja contemplado no critério de proporcionalidade.
3.- Produção da prova em face do crime organizado - Participação À distância do acusado na instrução
Impende observar que a audiência telemática possibilita que os acusados participem do ato processual em local diverso de sua realização, podendo comunicar-se oral e visivelmente com o juiz e com os demais participantes do ato processual, pelos meios de comunicação colocados à sua disposição.
Assim, tem como finalidade a busca da eficiência processual, embora haja falta de segurança no deslocamento dos acusados e excessivo dispêndio de recursos públicos para tanto.
Como pontos problemáticos, configuram-se a constituição inegável de uma atenuação à ampla defesa do acusado, a dificuldade econômica de se constituir dois advogados para participar simultaneamente do ato no juízo e a ausência de absoluto sigilo nas conversações.
Aliás, "A tendência contemporânea acerca do tema, portanto, é no sentido de se tolerar uma atenuação do direito de defesa do acusado quando confrontado com outros valores de igual magnitude" , significando que a decisão sobre sua utilização deve sempre ser marcada pela excepcionalidade.
Convém notar, outrossim, que, em razão do alto poder de intimidação, geralmente imposto pelas organizações criminosas, os depoimentos de testemunhas arroladas em processo tendem a serem colhidos à distância, a fim de se buscar a eficiência processual. Todavia, a lei brasileira não tutela a possibilidade da colheita do testemunho a distância para preservar sua integridade ou para proteger a testemunha.
Vale ressaltar que a proteção à testemunha tem a finalidade de assegurar a inteireza da prova oral a ser produzida em juízo, de se proporcionar uma efetiva proteção para vítimas testemunha e co-réus colaboradores.
No Brasil, as medidas de proteção abrangem a segurança na residência, incluindo o controle de telecomunicações, escolta e segurança nos deslocamentos da residência e transferência de residência ou acomodação, preservação da identidade, imagem e dados pessoais, ajuda financeira para promover as despesas necessárias à subsistência, suspensão temporária das atividades funcionais, apoio e assistência, social, médica e psicológica, sigilo em relação aos atos praticados em virtude da proteção concedida, apoio para o cumprimento das obrigações civis e administrativas, alteração de nome completo e concessão de outras medidas cautelares compatíveis com a proteção da testemunha e seus familiares.
Com a finalidade de se preservar a integridade física e psicológica de vítimas e testemunhas, bem como de seus familiares, é prevista a participação anônima nos processos que apuram a criminalidade organizada, fazendo com que a identidade da testemunha seja desconhecida do juízo e/ou da defesa.
Ainda, a incriminação do co-réu colaborador, referente à natureza jurídica da delação do co-réu, trata-se de verdadeira prova acusatória.
4- Valoração da Prova nos Processos Relativos à Criminalidade Organizada
Como se depreende, ao analisar as declarações incriminadoras do co-réu, deve-se observar que o acusado não presta o compromisso de falar a verdade em seu interrogatório e está em situação de beneficiário processual, podendo figurar como beneficiário penal.
Em consonância com o acatado, o magistrado deverá considerar os seguintes elementos para a valoração desse meio de prova: a verdade da confissão, a inexistência de ódio em qualquer das manifestações, a homogeneidade e coerência de suas declarações, a inexistência da finalidade de atenuar ou mesmo eliminar a própria responsabilidade penal e a confirmação da delação por outras provas.
Deve, ainda, o juiz considerar, na valoração do depoimento prestado por pessoa protegida, as seguintes presunções:
a)Se os sentidos não enganaram a testemunha;
b) Se a testemunha não que enganar o juízo.
Em relação à percepção e à transmissão do percebido, devem ser analisados o desenvolvimento e a qualidade das faculdades mentais da testemunha, o funcionamento dos sentidos das testemunhas, as condições em que se produziu a percepção, sob o plano físico e psíquico, as características do objeto percebido, as percepções do tempo, da distância e do volume, além das condições de transmissão do percebido.
No tocante à sinceridade do depoimento, é preciso observar a presença ou não de algum interesse que possa exercer influência consciente ou inconsciente sobre a vontade do depoente, a existência de relatos dúbios e a consideração individual de cada testemunho.
A valoração de depoimento policial, por sua vez, deve atender a dois elementos: a inexistência de interesse em afastar eventual ilicitude em suas diligências e a comprovação de seu depoimento por outros meios de prova, salvo impossibilidade de fazê-lo. Tais requisitos devem ser observados devido à possibilidade do temor presente nas investigações influenciar a imparcialidade das palavras dos policiais envolvidos.
Ressalve-se que, nos últimos anos, nos processos instaurados para apuração dos crimes organizados, nota-se uma acentuada tendência quanto à valoração da prova indiciária.
O primeiro dos requisitos a ser considerado pelo juiz é a certeza de existência do fato indiciante. Já o segundo, trata da exclusão de hipótese de azar, pois existindo a possibilidade de falsa conexão entre o indício e o fato apurado, o juiz não deverá fundamentar seu convencimento. Ainda, tem-se a hipótese de falsificação do fato indicador. Também é preciso atentar-se à análise da inexistência de contra-indícios. Por fim, o juiz deverá considerar a existência de relação de causalidade entre o fato indicador e o indicado, a pluralidade de indícios e a convergência ou concordância destes.