RESUMO
Este artigo tem por objetivo demonstrar a possibilidade de decretação da prisão preventiva das pessoas que praticam crimes cuja pena máxima cominada seja igual ou inferior a 04 (quatro) anos. Com a edição da lei nº 12.403/2011, de 4 de maio de 2011, alguns dispositivos do Código de Processo Penal foram alterados. A problemática enfrentada pela discussão tem reside fundamentalmente sobre a possibilidade de se decretar a prisão preventiva de indivíduos que cometem crimes considerados de menor gravidade e cuja pena máxima cominada seja inferior ou igual a 4 anos.
Justifica-se tal discussão na necessidade de se analisar os posicionamentos hermenêutico-doutrinário e pretoriano referente à matéria. Quanto a metodologia, a pesquisa bibliográfica, tem como fundamentação teórica autores que tratam do assunto, não obstante a análise da jurisprudência atual dos Tribunais Superiores, sem prejuízo das demais fontes normativas correlatas.
PALAVRAS-CHAVE: Medida cautelar. Prisão preventiva. Ordem pública. Instrução criminal. Aplicação lei penal.
ABSTRACT
This monographic work aims to show the possibility of decreeing the pre-trial detention of persons who engage in crimes whose maximum penalty does not exceed and propriety 04 (four) years. With the edition of the law No. 12,403/2011, may 4 2011, some provisions of the code of criminal procedure have changed. The problems faced by the thread has fundamentally lies about the possibility of decreeing the pre-trial detention of individuals who commit crimes considered less serious and whose maximum penalty and propriety is less than or equal to 4 years. Justified such a discussion on the need to examine the doctrinal and Praetorian-hermeneutical placements on the matter. As for methodology, bibliographical research, theoretical foundation authors that deal with the subject, regardless of the current case law analysis of the higher courts, without prejudice to the other related regulatory sources.
Keywords: Precautionary measure. Pre-trial detention. Public order. Criminal education. Application criminal law.
1 INTRODUÇÃO
A Lei nº 12.403/2012 promoveu alterações no Código de Processo Penal, de sorte que, aos crimes apenados com sanção igual ou inferior a quatro anos, não mais se pode aplicar, a rigor, a prisão preventiva. Assim, pessoas flagradas cometendo crime como furto simples, por exemplo, serão colocadas em liberdade mediante a exibição de fiança ou a imposição de outra medida cautelar, diversa da privativa de liberdade.
Em que pese a evidente falência do sistema prisional brasileiro e a necessidade de se revisar os dispositivos penais e processuais penais arcaicos compilados no nosso ordenamento jurídico, os quais não acompanharam a evolução histórica e social do país, não se pode afirmar que os criminosos estejam imunes à aplicação da lei, especialmente no que se refere à privação da sua liberdade em razão de sentença condenatória irrecorrível e, na ausência desta, às prisões cautelares previstas no diploma processual penal brasileiro, como instrumento de garantia da ordem pública, da conveniência da instrução processual e da aplicação da lei penal.
É claro que não podemos negar que, com o advento da referida lei, buscou-se, também, desafogar o sistema carcerário do país, constituído de ergástulos superlotados, os quais, dada à ineficácia e descaso da Administração Pública, são controlados por facções criminosas que se proliferam no submundo do crime.
Dado esse panorama, este trabalho tem por escopo demonstrar que, malgrado haja a possibilidade de se aplicar as medidas cautelares aos autores de determinados crimes, isso não impede a decretação da prisão preventiva, uma vez presentes os pressupostos processuais que a justifique.
2 PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS APLICADOS AO PROCESSO PENAL
Na seara jurídica, os princípios consubstanciam-se no alicerce do direito positivado. Eles têm o condão de atestar a legalidade ou não de um dispositivo, bem como definir sua aplicabilidade e auferir a sua eficácia dentro do ordenamento jurídico.
Da análise dos princípios basilares do arcabouço jurídico de um Estado, pode-se determinar a sua estrutura social e política, bem como as diretrizes e o rumo do seu sistema infraconstitucional.
Tanto é assim, que Dantas (2001) leciona:
Por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que irradia sobre diferentes normas, compondo-lhe o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, precisamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico. (DANTAS, 2001, p. 331)
Vale ressaltar aqui que os princípios não se exaurem em si mesmos, mas acabam por instituir outros que, uma vez articulados, se completam, conforme explica Nucci (2011):
Ressaltemos que há princípios que dão origem a outros, bem como alguns que constituem autênticas garantias humanas fundamentais. E já tivemos a oportunidade de expor que várias garantias constituem igualmente alicerces em outras; da mesma forma, muitos direitos humanos fundamentais confundem-se com garantias. Em suma, o que se quer demonstrar é a profunda ligação e interdependência que os princípios garantistas do processo penal possuem com os direitos e garantias humanas fundamentais. Exemplificando: sabemos que todo acusado tem direito à ampla defesa, embora seja esta uma garantia do devido processo legal; por sua vez, para que a defesa seja realmente efetiva, precisa da garantia do contraditório, que não deixa de ser um direito da parte na relação processual. Falamos, pois, em princípio da ampla defesa, sem esquecer que se trata de um direito e, simultaneamente, de uma garantia. (NUCCI, 2011, p. 82)
Se for mensurada, numa escala hierárquica de valores, excetuando-se o direito à vida, a liberdade insurge-se como o direito mais importante do ser humano.
No Brasil, onde predomina o estado democrático de direito, o direito à liberdade é permeado de uma série de garantias processuais que têm por escopo seu pleno e efetivo exercício.
A Constituição Federal, estatuto máximo do direito positivado nacional e fundamento de validade de todas as demais leis anteriores, estampa em seu artigo 5º, que: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residente no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. (BRASIL/CF, 1998, art. 5º)
Tem-se então, diante de tal enunciado, que a liberdade é regra. Entretanto a própria Constituição Federal prevê no seu bojo determinadas situações nas quais o cidadão poderá ser privado de sua liberdade, sem que isso se configure em arbitrariedade ou ilegalidade. É o que dispõe o artigo 5º, inciso LXI, da referida Carta: “Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. (BRASIL/CF, 1998, art. 5º, inc. LXI)
Ver-se-á alguns dos princípios constitucionais aplicados ao processo penal:
2.1 Princípio da legalidade
Oriundo da Magna Charta libertatum de 1215, de grande importância no direito anglo-saxão, bem como insculpido no art. XI, nº 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), o princípio do devido processo legal também foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, garantindo que
Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público, no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa. (UNESCO/DUDH, 1948, art. XI, n.1)
Nucci ressalta em sua obra que:
O devido processo legal guarda suas raízes no princípio da legalidade, garantindo ao indivíduo que somente seja processado e punido se houver lei penal anterior definindo determinada conduta como crime, cominando-lhe pena. Além disso, modernamente representa a união de todos os princípios penais e processuais, indicativo da regularidade impar do processo criminal. (NUCCI, 2011, p. 84)
Como se vê, a conduta típica atribuída ao indivíduo deve estar prevista na lei. Nesse sentido, Costa Jr. (2003) adverte:
O legislador deverá evitar normas de conteúdo vago e indefinido, ou mesmo a flexibilidade que possa levar a uma indeterminação da norma penal. Necessário é que o legislador estabeleça taxativamente no tipo aquilo que é penalmente lícito ou aquilo que é ilícito. A norma, para que possa converter-se numa proibição comando, tutelando com eficiência bens-interesses nele contidos, haverá de ser determinada, taxativa, dotada de contornos claros e precisos. Somente assim poderá ser evitado o arbítrio judicial e satisfeitas as exigências de certeza de direito. (COSTA JR. 2003, p. 3)
Além disso, para que o sujeito responda à ação penal, se faz necessário a instauração de um procedimento investigativo, em sede de inquérito policial, que reúna elementos suficientes de materialidade e autoria aptos a demonstrar a ocorrência do crime e a sua imputabilidade é determinada pessoa, de modo a fundamentar o oferecimento da denúncia.
2.2 Princípio da isonomia
Na relação processual as partes devem estar em igualdade de condições para produzirem suas provas, possibilitando assim que, ao influenciar no livre convencimento do juiz, possam obter as decisões jurisdicionais que venham ao encontro de suas pretensões. Entretanto, ocorre que, via de regra, a acusação é representada pelo Ministério Público, o qual, na condição de órgão oficial, dispõe de grande aparato estatal para fazer frente ao acusado, que, por seu turno, só pode contar com seus próprios recursos, além da assistência de advogado, daí porque, em determinadas situações deverá ser dado tratamento diferenciado à parte inferiorizada, visando compensar eventuais desigualdades, conforme ensina Fernandes (2010):
Por essas razões, algumas diferenças de tratamento entre a defesa e acusação encontradas no Código de Processo Penal não ofendem o principio constitucional da isonomia. Assim, não há inconstitucionalidade: quando só se permite ao condenado a revisão criminal (arts. 621-631), não sendo possível a revisão pro societat, quando só se possibilita à defesa interpor embargos infringentes e de nulidade (art. 609, parágrafo único); quando apenas o acusado, com a utilização do habeas corpus, pode se insurgir contra decisões interlocutórias que não comportam recurso de apelação. (FERNANDES, 2010, p. 49)
Há situações, porém, nas quais as desigualdades em favor do Estado justificam-se, como ocorre na fase inquisitória, de inquérito policial, por exemplo. Nessa etapa, durante as investigações, o Estado detém alguma vantagem em face do acusado.
O importante é ressaltar que, em que pese a necessidade de eventuais compensações, certo é que o princípio da isonomia deve ser preponderante nas relações processuais penais.
3. PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO
A Constituição federal de 1988 dispõe no artigo 5º, inciso LV, que:
Art. 5º, inciso LV, CF: aos litigantes, em processo judicial administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (BRASIL/CF, 1998, art. 5º, inc. LXI)
Conhecido na doutrina pelo binômio ciência e participação, o princípio do contraditório determina a paridade de armas entre as partes da relação processual, na fase de produção e valoração das provas.
Segundo Nucci (2007), tal princípio:
(...) quer dizer que a toda alegação fática ou apresentação de prova, feita no processo por uma das partes, tem o adversário o direito de se manifestar, havendo um perfeito equilíbrio na relação estabelecida entre a pretensão punitiva do Estado e o direito à liberdade e à manutenção do estado de inocência do acusado (art. 5º, LV, CF). (NUCCI, 2007, p. 63)
Além disso, para Capez (2011), o princípio do contraditório reveste-se de outras particularidades:
Compreende, ainda, o direito de serem cientificados sobre qualquer fato processual ocorrido e a oportunidade de manifestarem-se sobre ele, antes de qualquer decisão jurisdicional (CF, art. 5º, LV). A ciência dos atos processuais é dada através da citação, intimação e notificação. (CAPEZ, 2011, p. 80)
Tem-se, então, que o princípio do contraditório consubstancia-se numa garantia constitucional que tem por finalidade assegurar ao acusado o exercício pleno da ampla defesa. Vale dizer que garante ao acusado o direito de tomar conhecimento das acusações que lhe são imputadas e contrariá-las. Esse conhecimento se dá através da citação, sem a qual o processo penal não pode prosseguir em seus ulteriores termos, sob pena de nulidade.
4. PRINCIPIO DA AMPLA DEFESA
Para Grecco Filho (1997), o princípio da ampla defesa tem como principais fundamentos:
[...] a) ter conhecimento claro da imputação; b) poder apresentar alegações contra a acusação; c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contraprova; d) possuir defesa técnica por advogado e, e) poder recorrer das decisões desfavoráveis. (GRECCO FILHO, 1997, p. 38).
Tem-se, então, que o princípio da ampla defesa faculta ao acusado valer-se de todos os meios jurídicos legais para contrapor-se à acusação formulada pelo Estado.
Tanto é assim que, Nucci (2007) destaca:
Ao réu é concedido o direito de se valer de amplos e extensos métodos para se defender da imputação feita pela acusação. Encontra fundamento constitucional no art. 5º, LV. Considerado, no processo penal, parte hipossuficiente por natureza, uma vez que o Estado é sempre maios forte, agindo por órgãos constituídos e preparados, valendo-se de informações e dados de todas as fontes às quais tem acesso, merece o réu um tratamento diferenciado e justo, razão pela qual a ampla possibilidade de defesa se lhe afigura a compensação devida pela força estatal. (NUCCI, 2007, p. 78)
Percebe-se, portanto, que o princípio da ampla defesa se reveste de grande importância na seara processual penal, permitindo ao acusado valer-se de um verdadeiro “arsenal” jurídico para se contrapor aos argumentos manejados pela acusação.
a) PRINCIPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Outro princípio basilar do estado democrático de direito, que tem por escopo a tutela do direito à liberdade, é a presunção de inocência, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Tal princípio, no entanto, não pode ser entendido como óbice para a decretação da prisão cautelar, conforme preleciona Moraes (2002):
A consagração do principio da inocência, porém, não afasta a constitucionalidade das espécies de prisões provisórias, que continua sendo, pacificamente, reconhecida pela jurisprudência, por considerar a legitimidade jurídico constitucional da prisão cautelar, que, não obstante a presunção júris tantum de não culpabilidade dos réus, pode validamente incidir sobre seu status libertatis. Dessa forma, permanecem válidas as prisões temporárias, em flagrante, preventivas, por pronúncia e por sentenças condenatórias sem trânsito em julgado. (MORAES, 2002, p. 36)
Deduz-se então, que o princípio da presunção de inocência deve imperar na relação processual penal, entretanto, desde que presentes os pressupostos processuais autorizadores, as prisões cautelares (temporária e preventiva) podem ser decretadas, sem que se esteja violando o princípio vertente.
b) PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE
O Princípio da proporcionalidade tem por escopo o controle da razoabilidade tem por finalidade o controle da razoabilidade na aplicação da lei processual durante a tramitação da ação penal, principalmente no que se refere a limitação dos direitos fundamentais do cidadão e a duração razoável do processo.
Sobre o tema, Mirabete (2008), discorre:
Prevê também a Constituição Federal que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a duração razoável do processo e os meios que garantam a celeridade em sua tramitação” (art. 5, LXXVII, inserido pela Emenda Constitucional nº 45, de 8-12-2004). Garantir a razoável duração do processo e a celeridade em sua tramitação é assegurar que o processo se desenvolva pelo tempo necessário para atingir a sua finalidade, segundo os princípios e normas que o regem, mas que seja concluído em prazo aceitável, evitando-se dilações indevidas e constrangimentos excessivos, para que o julgamento não se torne injusto porque tardio. A desejada celeridade na prestação jurisdicional é a razão de outras normas previstas na Constituição Federal, como as que ordenam a distribuição imediata de processos em todos graus de jurisdição (art. 93, II, e) etc. (MIRABETE, 2008, p. 78)
Machado (2001) ressalta em seu texto a importância do princípio da proporcionalidade na reforma promovida pela lei 12.403/2011:
Todos os estudiosos da Lei nº 12.403/2011 destacam a utilização da proporcionalidade na essência da reforma por ela implantada, pondo em destaque o objetivo de coibir eventuais excessos de cautela, por parte do estado, durante a persecução criminal. Tornou-se lugar comum, pois, uma interpretação da reforma sob o prisma que se convencionou designar de garantismo negativo, ou seja, privilegiando a perspectiva da defesa dos direitos fundamentais do indivíduo frente ao Estado. (MACHADO, 2001, p. 14)
Denota-se, portanto, a preocupação do legislador em homenagear o princípio da proporcionalidade na aplicação dessas medidas, como ferramenta de controle do poder estatal em face dos direitos fundamentais do indivíduo.
c) HIPOTESES DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA À LUZ DA LEI 12.403/2011.
Com as alterações promovidas pela Lei nº 12.403/2011, a pergunta que não quer calar e objeto deste estudo é a seguinte: existe a possibilidade de decretação da prisão preventiva dos indivíduos que cometem crimes cuja pena máxima em abstrato seja igual ou inferior a quatro anos?
Entende-se que a resposta é afirmativa. Embora alguns doutrinadores se entendam contrariamente, ao se interpretar sistematicamente e doutrinariamente a novel legislação sobre o assunto, em algumas situações é perfeitamente possível tal decreto acautelatório, independente da gravidade abstrata atribuída ao delito, sem que se viole qualquer princípio constitucional.
Em que pese a referida norma ter inserido no diploma processual penal a possibilidade de se adotar a aplicação de outras medidas de caráter menos gravoso e diversa da prisão, ela não aboliu o instituto da prisão preventiva aplicada aos agentes que praticam esses crimes considerados leves, conforme leciona Nucci (2011):
Manteve-se o instituto da prisão preventiva, praticamente, intacto. Os seus requisitos não se alteraram. Continua-se a demandar, ao menos três fatores para a sua decretação: a) prova da existência do crime (materialidade) + b) indício suficiente de autoria (razoáveis indícios, pela prova colhida até então, de ser o indiciado ou réu o seu autor) + c.1) garantia da ordem pública; ou c.2) garantia da ordem econômica, ou c.3) conveniência da instrução criminal, ou c.4) garantia da aplicação da lei penal. (NUCCI, 2011. p. 63)
Não se pode negar que a lei 12.403/2011 inovou a legislação processual, principalmente porque ampliou o rol de medidas cautelares à disposição do juiz e isso certamente refletirá numa queda do número absurdo de pessoas presas cautelarmente, desafogando, ao menos por ora, o caótico sistema prisional do país.
Aliás, sobre o tema, assim discorre Soto (2011):
Não é de hoje a preocupação com a superlotação carcerária. No 8º Congresso da organização das Nações Unidas, em 1990, firmou-se acordo internacional que visou enunciar um conjunto principiológico que promovesse o emprego de medidas não privativas de liberdade substitutivas à prisão, a fim de que se diminuísse o ingresso de indivíduos no sistema prisional (input). É certo que isso no tocante às prisões definitivas, mas nunca se pode esquecer a exacerbação descontrolada da punição segregatória cautelar. (SOTTO, 2011, p. 38-46)
É evidente que a edição dessa lei contempla, em parte, os anseios da bancada criminalista do Brasil, à medida que equaciona parte do problema da superpopulação carcerária, ao mesmo tempo em que faz justiça a uma grande parcela de indivíduos que, em razão da quantidade da pena cominada ao delito e das circunstancias em que fora cometido, não deveriam estar presos cautelarmente. Nunca é demais lembrar, também, que a referida lei reforçou ainda mais o caráter excepcional da prisão preventiva, estabelecendo um rol taxativo de 5 hipóteses de cabimento da decretação desta modalidade de prisão aos crimes que preveem pena igual ou inferior a quatro anos, as quais veremos a seguir.
7.1. Prisão Preventiva por reincidência dolosa
Essa hipótese de decretação da prisão preventiva está regulamentada no artigo 313, inciso II, do Código de Processo penal, com a seguinte redação:
Art. 313, inc. II, CPP: Nos termos deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: II – Se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código penal. (BRASIL, LEI FEDERAL nº 12.403/2011).
No presente caso, admite-se a decretação da prisão preventiva do acusado reincidente em crime doloso, independente da pena cominada ao crime, seja em razão de sua natureza (reclusão ou detenção), seja em relação ao quantum da pena previsto.
Destaque-se, nesse sentido, preleção de Machado (2011):
(...) esta hipótese é bastante tranquila. Não há dúvidas, de que a reincidência dolosa, nos termos do artigo 63 do CP, é causa suficiente para afastar o limite mínimo de pena privativa de liberdade autorizadora, em tese, da prisão cautelar. Ou seja, cabe a custódia preventiva quando o agente, já condenado em definitivo (trânsito em julgado) por crime doloso, comete outro delito (também doloso), pouco importando o quantum da pena cominada a este último. Aplicável, em tese, a prisão preventiva ainda que o novo delito apresente pena igual ou inferior a quatro anos. (MACHADO, 2011, p. 3)
7.2. Prisão preventiva para garantia das medidas protetivas de urgência para vítimas em situação de vulnerabilidade
A hipótese de aplicação da prisão preventiva nos crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher foi introduzida no Código de Processo Penal com o advento da Lei Maria da Penha. Tem por finalidade tutelar a integridade física e psicológica da mulher e vem sendo utilizada como instrumento de coerção para preservar a eficácia prática das medidas administrativas cautelares de proteção à mulher vulnerável.
Assim, caso o agressor deixe de cumprir as medidas protetivas aplicadas anteriormente pela autoridade judiciária, poderá ter sua prisão preventiva decretada.
Sua previsão legal encontra-se disciplinada no artigo 313, inciso III, da Lei 12.403/2011.
Art. 313, III, CPP: Nos termos do artigo 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: inciso III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. (BRASIL, LEI FEDERAL nº 12.403, 2011, art. 313, inc. III)
Lembrar-se-á também que no bojo da Lei nº 12403/2011, fica patente que a hipótese de cabimento da prisão preventiva independe da quantidade da pena em abstrato cominada ao delito. Nesse sentido, exemplifica Bianchini (2011):
Assim, por exemplo, cometido um delito de lesão corporal leve contra mulher, nos moldes expostos pelo estatuto em exame, pode seu autor ter decretada a prisão preventiva, embora esse crime seja apenado com detenção máxima de 1 (um) ano. Essa espécie de prisão provisória, na redação anterior do art. 313 do CPP, praticamente não existia para os crimes apenados com detenção (a menos que fosse o réu vadio ou pairasse dúvida à sua identidade, hipóteses raríssimas de se verificarem ou se, antes, tivesse sido condenado pela prática de crime doloso). (BIANCHINI, 2011, p. 152).
Portanto, nos casos envolvendo violência doméstica, pode ser decretada a prisão preventiva, caso o agressor deixe de cumprir as medidas protetivas anteriormente aplicadas, independentemente da quantidade de pena cominada ao crime.
7.3. Prisão preventiva por descumprimento das medidas cautelares alternativas à prisão
Prevista no artigo 282, § 4º da Lei 12.403/2011, essa modalidade de prisão é considerada uma inovação no nosso ordenamento jurídico, tendo sido batizada por alguns doutrinadores como “prisão preventiva descumprimento” ou “prisão substitutiva”.
Apresenta-se como outra possibilidade de decretação da prisão preventiva independentemente da quantidade da pena cominada ao crime e decorre de o fato do acusado descumprir as medidas cautelares alternativas ao encarceramento preventivo.
Embora alguns doutrinadores entendam não ser cabível nos crimes com previsão de pena máxima em abstrato igual ao inferior a quatro anos, Sannini Neto (2011) define essa modalidade de prisão nos seguintes moldes:
Trata-se de prisão preventiva decretada em substituição às medidas cautelares adotadas anteriormente, devido ao seu descumprimento. Entendemos que, nesse caso, a prisão preventiva pode ser decretada independentemente da pena máxima cominada ao crime, sob pena de não se mostrarem efetivas as cautelares diversas da prisão. Nessas hipóteses, em se tratando de crime doloso e punido com pena privativa de liberdade, será possível a decretação da prisão preventiva subsidiária ou substitutiva. (SANNINI NETO, 2011, p. 1)
Mais uma vez, verifica-se a legalidade na decretação da prisão preventiva na situação acima descrita.
7.4. Prisão preventiva por conversão da prisão em flagrante
Trata-se de mais uma possibilidade de decretação da prisão preventiva.
Deriva-se da prisão em flagrante e está prevista no artigo 310, do Código de Processo Penal e aplica-se quando a autoridade verificar que estão presentes os pressupostos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal e não vislumbrar a eficácia de nenhuma outra medida cautelar menos gravosa.
Art. 310, CPP: Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (...) II- Converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes no art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; [...]. (BRASIL, LEI FEDERAL nº 12.403, 2011, art. 310)
Note-se que a lei não condiciona a conversão da prisão em flagrante em preventiva à quantidade da pena cominada ao delito. Ressalta apenas a necessidade de estarem presentes os requisitos do artigo 312 do CPP, aliado ao fato de não se verificar a adequação ou eficácia de nenhuma outra medida cautelar diversa da prisão. Nesse sentido, Bianchini (2011), leciona:
É importantíssimo ressaltar algo trazido pela reforma: a prisão preventiva somente poderá ser decretada em substituição a prisão em flagrante se estiverem presentes os requisitos do artigo 312 do CPP e se não for suficiente outra medida cautelar diversa da prisão. É claríssima, nesse sentido, a letra do art. 310, II. A prisão preventiva, como se verá mais detalhadamente, é a última ratio das medidas cautelares. Ela somente deve ser decretada quando todas as demais medidas cautelares se revelarem inadequadas e insuficientes para o caso concreto. Em outras palavras, a insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão passou a ser mais um requisito para o cabimento da prisão preventiva. (BIANCHINNI, 2011, p. 134)
Conclui, portanto, que, presentes os requisitos autorizadores, a decretação da prisão preventiva resultante da prisão em flagrante é perfeitamente possível, independentemente da quantidade da pena cominada ao delito.
7.5. Prisão Preventiva por Dúvida na Identificação Civil
Por fim, se tem a possibilidade de decretação da prisão preventiva no caso de dúvida na identificação civil do acusado, conforme preceitua o artigo 313, parágrafo único do CPP, com as alterações promovidas pela lei nº 12.403/2011.
Art. 313, CPP, parágrafo único: Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (BRASIL, LEI FEDERAL nº 12.403, 2011, art. 313, § único)
Trata-se de uma modalidade de prisão preventiva que deriva da incerteza quanto a correta individualização do acusado e, tão logo seja concluída a sua legitimação, deverá ser imediatamente colocado em liberdade, pois cessada a motivação que a originou.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O ordenamento jurídico de qualquer estado democrático de direito deve estar pautado no princípio da dignidade da pessoa humana. Deste, deriva-se uma série de outros princípios, os quais, uma vez articulados, concretizam-se em garantia fundamental dos direitos do cidadão e tutelam os mais variados bens jurídicos, nas mais diversas searas do direito.
No processo penal não é e não poderia ser diferente. À medida em que, durante esse procedimento, é latente a possibilidade de se privar o acusado de algum direito fundamental garantido pela Constituição Federal, como a liberdade de locomoção, não pairam dúvidas acerca da importância que reveste tais princípios, ao permearem toda relação jurídica, de modo a garantir ao acusado todos os meios admitidos em direito e aptos a provar sua inocência.
Assim, os princípios constitucionais devem basilar toda relação processual penal. Como todo procedimento jurídico, o processo penal se desenvolve num determinado lapso temporal, ficando assim, vulnerável a procrastinações entre a pretensão estatal inicial e a resposta jurisdicional, donde se depreende que, dependendo do tempo de tramitação do processo, a tutela jurisdicional postulada correria o risco de ser prestada somente após superados os motivos que a ensejaram. A título de ilustração, suponhamos que um criminoso de alta periculosidade tenha sido flagrado cometendo um crime e tenha sido colocado em liberdade para responder ao processo. Que garantia terá a autoridade judiciária de que ele não voltará a delinquir, ou passe a ameaçar testemunhas, ou ainda, que será encontrado para cumprir eventual pena aplicada em sentença condenatória irrecorrível?
Dadas tais circunstâncias, surge a necessidade do arcabouço jurídico instituir mecanismos aptos a antecipar um resultado que, a rigor, seria obtido somente após a instrução processual. Tais mecanismos são os que, na técnica processual, denominamos medidas cautelares.
A lei 12.403, de 4 de maio de 2012, ampliou o rol das medidas cautelares passíveis de serem utilizadas no processo penal, possibilitando ao juiz, após sopesadas a adequação à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do acusado, aplicar-lhe medida cautelar apta a garantir a tutela jurisdicional e que seja menos gravosa que a prisão preventiva.
Não há dúvida que a referida lei inovou em matéria processual penal, não somente porque municiou o juiz com outros instrumentos de caráter cautelar, mas também porque reforçou a tese de aplicação da prisão preventiva como último recurso, ou seja, quando nenhuma outra medida de menor gravidade se mostre eficaz para garantir com efetividade os interesses da sociedade.
Contudo, ao contrário dos que alguns doutrinadores e uma parcela significativa da população entendem, as alterações promovidas do Código de Processo Penal, a lei não veda a possibilidade de decretação da prisão preventiva nos crimes cuja pena máxima em abstrato cominada seja igual ou inferior a quatro anos, e foi justamente isso que este estudo monográfico tentou demonstrar.
Obvio que não se pode banalizar o instituo da prisão cautelar e encarcerar todo indivíduo que comete crimes de menor gravidade, mas em algumas situações é plenamente possível a aplicação desta medida.
Com efeito, uma vez presentes os pressupostos processuais previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, o juiz poderá valer-se desta medida cautelar extrema.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
BIANCHINI, Alice. Prisão e Medidas cautelares: comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
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