1. Considerações Iniciais
O tema proposto para este momento – sustentação oral – é extremamente interessante. A despeito disto, é pouco estudado, até porque muitos o consideram de índole extremamente prática, o que dispensaria um estudo metódico a seu respeito.
Todavia, é preciso romper com esta visão pragmática sobre o instituto da sustentação oral. Isto porque, embora a experiência profissional seja, de fato, importante na construção de uma boa sustentação oral, é indispensável situá-la, também, no campo legal e doutrinário.
Este é o objetivo deste capítulo derradeiro, ou seja, estudar a sustentação oral em todas as suas nuances.
2. As Hipóteses de Cabimento de Sustentação Oral. Normatização do Tema
O assunto em comento está regulado no art. 937 do novo código:
Na sessão de julgamento, depois da exposição da causa pelo relator, o presidente dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente, ao recorrido e, nos casos de sua intervenção, ao membro do Ministério Público, pelo prazo improrrogável de 15 (quinze) minutos para cada um, a fim de sustentarem suas razões, nas seguintes hipóteses, nos termos da parte final do caput do art. 1.021:
I - no recurso de apelação;
II - no recurso ordinário;
III - no recurso especial;
IV - no recurso extraordinário;
V - nos embargos de divergência;
VI - na ação rescisória, no mandado de segurança e na reclamação;
VII - (VETADO);
VIII - no agravo de instrumento interposto contra decisões interlocutórias que versem sobre tutelas provisórias de urgência ou da evidência;
IX - em outras hipóteses previstas em lei ou no regimento interno do tribunal.
§ 1o A sustentação oral no incidente de resolução de demandas repetitivas observará o disposto no art. 984, no que couber.
§ 2o O procurador que desejar proferir sustentação oral poderá requerer, até o início da sessão, que o processo seja julgado em primeiro lugar, sem prejuízo das preferências legais.
§ 3o Nos processos de competência originária previstos no inciso VI, caberá sustentação oral no agravo interno interposto contra decisão de relator que o extinga.
§ 4o É permitido ao advogado com domicílio profissional em cidade diversa daquela onde está sediado o tribunal realizar sustentação oral por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que o requeira até o dia anterior ao da sessão.
Portanto, dessa feita, o legislador limitou, por norma posterior ao próprio Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei 8906/94), as hipóteses de cabimento da sustentação oral. Agora sim é inegável ter valia jurídica tal delimitação, ante a premissa de que lei posterior revoga a anterior que trata do mesmo assunto[1].
Apenas cabem quatro ponderações:
a) Os regimentos internos devem, à luz da experiência e da relevância de situações específicas, autorizados pelo inciso IX do dispositivo transcrito acima, ampliar as hipóteses de sustentação oral, como é o caso de agravos de instrumento que pretendam levar à própria extinção do processo.
b) Com mais razão, é importante que os regimentos internos corrijam a omissão do legislador no art. 937 VIII NCPC, no tocante à previsão expressa de sustentação oral em agravo de instrumento contra decisão que resolva antecipada e parcialmente a lide (arts. 354 par. Único e 355 NCPC). É óbvio que o relevante enfrentamento do mérito, independentemente da fase processual em que ocorrer e da modalidade de recurso que for cabível, justifica a derradeira intervenção oral junto aos tribunais. É de dizer, contudo, que a eventual omissão dos regimentos internos dos tribunais não afastará o cabimento de sustentação oral para as situações de agravo contra decisão parcial de mérito, ao menos quando houver aplicação da técnica de julgamento do art. 942 NCPC. Isso porque o § 3º inc. II do mencionado art. 942 impõe o chamado julgamento estendido também para a hipótese de reforma de decisão parcial de mérito, sendo que a tal técnica traz como pressuposto essencial a permissão à sustentação oral, ao destacar o caput do dispositivo legal que é “assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores”.
c) O inciso VIII, ao referir-se à permissão de sustentação oral em agravo de instrumento contra decisões interlocutórias que versem sobre tutelas provisórias de urgência ou de evidência, há que ser interpretado de forma conceitual. É que há decisões de tal natureza assim não nominadas expressamente pelo legislador, como é o caso de liminares em mandado de segurança ou ação civil pública, ou mesmo em ações possessórias. Porém, conceitualmente, cuidam de tutelas provisórias, as quais, conforme o regramento e a situação específica, serão de urgência ou de evidência. E, consequentemente, comportarão os agravos aí interpostos a sustentação oral pelos advogados.
d) De forma geral, em havendo incidência da técnica de julgamento do art. 942 NCPC, é essencial que o Presidente da Câmara ou Turma permita aos advogados das partes assumirem a tribuna, ainda que por uma segunda vez. Com efeito, a técnica de julgamento em discussão veio - como é notório - substituir o recurso de embargos infringentes (art. 530 CPC/73), o qual oportunizava aos patronos das partes sustentarem da tribuna suas teses ao redor dos pontos divergentes contidos do acórdão anterior e que foi atacado pelo referido recurso. Ou seja, os advogados podiam sustentar quando do julgamento da apelação e, depois, no caso de interposição de embargos infringentes, era facultado o retorno à tribuna. Agora, pela técnica do art. 942 NCPC, dispensa-se as etapas burocráticas de novos recursos e contrarrazões (embargos infringentes), mas assegura-se às partes, no espírito que norteou a alteração legal, “o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores” (parte final do caput do art. 942). Em assim sendo, incorre em ilegalidade o órgão de tribunal que não abre oportunidade ao retorno dos advogados à tribuna, sendo certo que somente depois de proferidos os votos é que aqueles cientificar-se-ão dos termos da divergência e, nos limites desta, poderão fazer nova abordagem para convencimento, em especial, dos novos julgadores.
3. O Conteúdo da Sustentação Oral
É interessante que o estatuto da OAB, na mesma linha do que estava previsto no Código de Processo Civil revogado, permite ao advogado sustentar as “razões do recurso”. Esta previsão poderia levar à irracional conclusão de que o advogado deverá ocupar a tribuna para repetir os mesmos argumentos do arrazoado que já produziu em peça escrita.
Agora, de forma mais técnica, o legislador, no transcrito alhures art. 937 CPC, estabelece que será dada a palavra para que as partes sustentem “suas razões”.
A alteração, ao eliminar a referência às razões “do recurso”, veio contribuir à utilização da melhor técnica.
É que, se é verdade que o princípio dispositivo veda ao juiz e ao tribunal examinar questões não argüidas pelas partes, não menos certo é que, observados os limites da lide, pode e deve o magistrado aplicar os dispositivos legais que entender pertinentes, assim como considerar as circunstâncias e os fatos que julgar apropriados, até mesmo porque pode ser provocado pelas partes. Lembre-se que “o juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade no ordenamento jurídico” (art. 140 NCPC). E mais: “O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões de seu convencimento” (art. 371 NCPC).
Portanto, o tribunal, no julgamento de determinado recurso ou processo, pode se fundar em circunstâncias dos autos e fundamentos jurídicos, até então não alegados pelas partes. Para tanto, consoante art. 10 do novo código, provocará as partes para que se manifestem. E, se assim ocorre, com mais razão poderá o advogado, quando de sua sustentação oral, desde que observados os limites da lide, inovar em arguição quanto a fatos já constantes dos autos e fundamentos jurídicos que sirvam para justificar sua tese.
Deve-se refletir, também, sobre a viabilidade de o advogado, quando da sustentação oral, argüir questões que poderiam, até mesmo, ser conhecidas de ofício.
O que acontece é que, a rigor, as partes estão presas ao fenômeno da preclusão (art. 507 NCPC), bem como aos limites da lide e ao princípio dispositivo (arts. 2º e 141 NCPC). Então, se determinada questão não está devolvida ao tribunal, por inércia mesmo da parte recorrente, não poderá ser ela argüida da tribuna, no momento da sustentação oral.
Isso é verdade, mas comporta mitigação!
Com efeito, há matérias e questões conhecíveis de ofício, como é o caso da ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, da perempção, litispendência e coisa julgada, e da carência de ação (art. 485 § 3º NCPC). De igual forma, assim ocorre com as chamadas nulidades absolutas (art. 278 par. Único NCPC). Outro exemplo, dentre vários, pode ser lembrado na figura dos pressupostos de admissibilidade dos recursos, que devem ser examinados, de ofício, pelos tribunais.
Ora, este conhecimento de ofício pelo tribunal, como é fácil de deduzir, autoriza o advogado a sustentar tais questões e matérias, ainda que pela primeira vez, em sua sustentação oral. Uma vez que é dado ao julgador conhecê-las de ofício, com mais razão pode o advogado provocar o conhecimento, quando de sua manifestação derradeira.
A novidade está em que o pleno contraditório ganhou novos ares. De fato, o par. Único do art. 932 NCPC, como aqui já estudado, impõe que, antes de dar pela inadmissão do recurso, seja ouvido o recorrente e oportunizada a correção do vício. De igual forma e mais amplamente, prevê o art. 933 NCPC que as partes devem ser intimadas para se manifestar, ainda que o fato superveniente ou a questão conhecível de ofício surja já na sessão de julgamento (conferir o § 1º do art. 933).
Ora, se o advogado invoca a questão nova da tribuna, de duas uma: ou o tribunal a rejeitará, e aí não haverá necessidade de ouvir a parte contrária por falta de prejuízo (art. 282 § 1º NCPC); ou, se inexistir convicção pela rejeição de plano, terá que suspender o julgamento e ouvir a parte contrária.
O que pode acontecer é, quando da intimação sobre o julgamento do recurso ou processo, já constar a advertência às partes no sentido de que, se invocada matéria nova, a manifestação dar-se-á em plenário e oralmente. Nada obsta isso, eis que o § 1º do art. 933 NCPC diz sobre oportunizar às partes o debate, mas não fixa o prazo, tratando-se de prazo judicial a ser estabelecido discricionariamente (art. 218 § 1º NCPC).
Situação curiosa poderá se dar, se, por acaso, o tribunal não examinar a matéria argüida da tribuna, e que não constava da peça recursal.
Ora, haverá aí uma omissão do tribunal, pois a sustentação oral não é um capricho ou bondade do magistrado, que a permitiu ao advogado. A sustentação oral está prevista em normas infraconstitucionais, como decorrência de caros princípios constitucionais. Logo, o que for argüido nela, por mais improcedente que seja, deve ser objeto de resposta do julgador!
Mas, se a omissão persistir, o caminho será o advogado reiterar a sua argüição, por meio de embargos declaratórios. Vale lembrar que tal recurso é adequado, para as situações em que houver omissão, obscuridade, erro material ou contradição.
Há precedentes no STJ que, a partir inclusive de análise do Regimento Interno da Corte, acolhem Embargos Declaratórios para suprir omissões em acórdãos anteriores. E – registre-se – omissões decorrentes do não enfrentamento de arguições feitas da tribuna. Vale conferir:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. ALEGADA OMISSÃO DO ACÓRDÃO. ARESTO QUE TERIA DEIXADO DE CONSIGNAR TESE SUSTENTADA ORALMENTE PELA DEFESA NA SESSÃO DE JULGAMENTO DO WRIT. POSTERIOR JUNTADA DAS NOTAS TAQUIGRÁFICAS. DEFEITO SANADO. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.
1. Da leitura do acórdão impugnado, observa-se que, de fato, não há qualquer menção à apontada eiva na dosimetria da reprimenda imposta ao paciente, e que foi sustentada apenas no julgamento do presente habeas corpus, quando o impetrante fez uso da palavra em sustentação oral.
2. De acordo com o caput do artigo 100 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, as notas taquigráficas integram o acórdão proferido pelas Turmas, Seções ou Corte Especial.
3. Por sua vez, o artigo 103 do mesmo Estatuto preconiza que as notas taquigráficas – que registrarão o relatório, a discussão, os votos fundamentados, bem como as perguntas feitas aos advogados e suas respostas –, depois de revistas e rubricadas, devem ser juntadas aos autos, com o acórdão, regra que vem sendo flexibilizada em nome do princípio da celeridade processual, e observada apenas quando há pedido formulado por Ministro ou pelas partes. Precedentes.
4. Anexadas aos presentes autos as notas taquigráficas referentes ao julgamento do mandamus em apreço, elas passam a integrar o respectivo acórdão, pelo que resta sanada a omissão apontada nos aclaratórios em exame, devendo ser providenciada a republicação do aresto embargado, e reaberto o prazo recursal.
5. Embargos de declaração acolhidos, sem alteração do julgado. (STJ. EDcl no HC 135142/MS. Relator Min. Jorge Mussi. 21/06/2011)
É importante destacar, por oportuno, que as matérias conhecíveis de ofício podem ser invocadas, mesmo depois do julgamento do recurso originário e pela primeira vez, em sede de Embargos Declaratórios, como estabelece literalmente o inc. II do art. 1022 NCPC.
Destarte, se a matéria conhecível de ofício pode ser argüida, pela primeira vez, em sede de embargos declaratórios, deve-se concluir que o mesmo é possível, e com mais razão, se a arguição ocorrer quando da sustentação oral do recurso anterior. A omissão do tribunal quanto ao exame de matéria argüida da tribuna, e que poderia ser conhecida até de ofício, autoriza o retorno da parte por meio dos embargos declaratórios.
O problema que pode haver residirá na comprovação, a ser feita pelo embargante, de que houve a argüição na sustentação oral. Neste caso, pode o advogado requerer ao presidente da Câmara ou Turma que lhe faça entregar as notas taquigráficas ou certidão que comprove a argüição no plenário. Tal procedimento se coaduna com a publicidade dos atos processuais (art. 189 NCPC e art. 93, inc. IX, CF) e com o direito da parte de ter certidão sobre qualquer ato ou termo do processo (art. 153 inc. V NCPC).
Em suma, havendo a arguição da tribuna, e estando ausente o seu enfrentamento pelo tribunal, deverá a parte obter comprovação sobre esta circunstância e aforar os competentes embargos declaratórios.
Enfim, ante a previsão constitucional de necessária fundamentação das decisões (art. 93 IX CF), não há como subsistir omissão do tribunal quanto à valida argüição feita da tribuna.
4. Postura e Procedimento: o Advogado e a Sustentação Oral
4.1 Princípios a Serem Observados
Como visto, a palavra será concedida pelo Presidente do colegiado ao advogado, ocasião em que este proferirá a sua sustentação oral. É o momento em que o advogado deverá se valer do poder de síntese, para tentar o convencimento final!
É importante destacar que, malgrado sejam poucos minutos reservados à sustentação oral, o advogado deve assumir a tribuna com o conhecimento pleno do processo. A sustentação oral deve revelar firmeza e profundidade do advogado, sendo que para tanto o profissional há de conhecer todos os detalhes do processo.
Já se afirmou, aqui, sobre a relevância das sustentações orais. Porém, para que não haja vulgarização dessa importante etapa, compete aos advogados, cada vez mais, proferirem sustentações orais que tenham conteúdo e abordagem prática.
Com efeito, diferentemente do Tribunal do Júri, a sustentação oral é dirigida a magistrados, dotados de formação técnica e, a princípio, já com pontos de vista sobre os processos que constam da pauta de julgamento. Isto exige dos advogados uma postura serena e sem os arroubos sentimentais que não se adaptam a esta etapa processual. A abordagem prática está relacionada, sobretudo, à estratégia de destacar, da tribuna, aspectos fáticos e jurídicos que sejam, de fato, relevantes.
4.2 Etapas e Critérios
Pois bem, dada a palavra ao advogado, ele inicia a sua sustentação. São desnecessárias saudações entusiasmadas, pois várias ainda serão as sustentações dirigidas àquele colegiado, na mesma sessão. Demais disto, em se tratando de sustentação oral, o exagero nas formalidades não é interessante, pois o julgador que ali está deseja ouvir algo que, de fato, possa acrescentar ao voto que já tem em mente.
É interessante que o advogado, na parte inicial de sua sustentação, situe os julgadores sobre o que se trata aquele processo. Deve dizer, em rápidas palavras, as pretensões das partes, o conteúdo da decisão recorrida e o objetivo do(s) recurso(s). Nesta primeira fase, não se justifica uma defesa de seus pontos de vista, sendo suficiente a sintética e imparcial mesmo narrativa do que ocorreu no processo.
Superada esta primeira fase, deverá o advogado destacar os pontos nevrálgicos, de contornos fáticos e jurídicos, que sejam importantes. E um detalhe: o orador deve evitar fazer leituras de depoimentos e trechos dos autos, sob pena de se perder em sua sustentação e torná-la cansativa para aqueles que nela deveriam prestar atenção.
No campo fático é onde reside todo o cuidado do orador. De nada adianta o advogado, ainda que sob a empolgação própria do momento e movido pela sua natural parcialidade (art. 2º, § 2º, Lei 8906/94), alterar aspectos fáticos do processo. Ora, o julgador, caso tenha sua atenção chamada para aquele determinado aspecto, irá conferi-lo nos autos, podendo, inclusive, pedir vista do processo. Decorre daí que é preferível o advogado ganhar em credibilidade, evitando qualquer distorção fática, até porque a dialética ao redor dos fatos já foi exaustivamente trabalhada durante todo o trâmite do processo, por meio das peças escritas produzidas pelas partes.
Aliás, do advogado que pretende ser um freqüentador da tribuna se espera, exatamente, credibilidade. É em decorrência da percepção de que as suas argüições fáticas encontram eco nos autos do processo que o profissional da advocacia conseguirá êxito nesta procura pela credibilidade.
De outro lado, é no campo das teses jurídicas que o profissional poderá, com conteúdo e firmeza, trabalhar o subjetivismo do direito. Aí sim se encontra o terreno próprio à demonstração de que o direito acoberta a tese de seu constituinte.
Neste setor, duas ponderações são cabíveis: a) o advogado deve ir à tribuna, ciente do pensamento dos julgadores sobre aqueles temas específicos, caso seja possível apurar tal dado; b) o advogado deve evitar longas leituras de acórdãos, e só citar aquele precedente que for específico e adaptável ao caso concreto.
Com relação à primeira ponderação acima feita, há de lembrar-se que a coerência é uma das maiores virtudes de qualquer magistrado. E esta coerência será identificada, sempre que o julgador se mantiver alinhado com suas anteriores decisões.
Em assim sendo, deve o advogado, com sutileza e elegância, demonstrar que o colegiado precisa, no caso concreto, guardar coerência, o que será feito com a demonstração de que a tese ali defendida já foi decidida da forma desejada pelo orador, em outra situação.
Pode acontecer, todavia, de os precedentes encontrados serem contrários aos interesses do cliente do orador. Neste caso, compete-lhe ingressar em duas alternativas: a) mostrar que o caso concreto se diferencia, neste ou naquele ponto, dos precedentes do colegiado; b) ou, se isto não é possível, mostrar que chegou o momento do colegiado mudar o seu posicionamento, tendo em vista os argumentos valiosos que serão utilizados naquela sustentação oral.
Após o orador seguir esta sequência lógica, onde se entrelaçam argumentos fáticos e jurídicos, compete-lhe caminhar para a conclusão. Aqui, vez mais, dispensa-se homenagens ou súplicas românticas, devendo o orador, isto sim, dizer o que pretende, objetivamente (reforma, anulação ou manutenção da decisão, para esta ou aquela finalidade). E um detalhe, agora a envolver até mesmo a autoestima do profissional: nada de agradecimentos por ter o colegiado ouvido a sustentação oral, pois esta oitiva consiste numa obrigação dos magistrados, e eles devem ser, por vocação e mesmo determinação legal, personagens de trato fino e profissionais parcimoniosos.
4.3 Erro Material no Voto Proferido e sua Imediata Arguição pelo Orador. Arguição Posterior por Embargos Declaratórios
Cabe um registro, de ordem legal, mas de pouca utilização no nosso cotidiano profissional: Art. 7º Lei 8906/94 – “São direitos dos advogados:... Usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas” (inc. X).
Sim, durante a votação pode o magistrado incorrer em erro fático, sendo uma faculdade legal do advogado pedir a palavra pela ordem, a fim de alertá-lo sobre tal circunstância. Enquanto não encerrado o julgamento colegiado, poderá qualquer um dos integrantes do órgão julgador retratar-se, acolhendo, inclusive, a argüição do advogado.
Trata-se, contudo, de faculdade que deve ser usada, em situações extremas, e que, mesmo assim, exigem uma avaliação rápida do advogado sobre a sua utilidade naquele caso concreto. É que, em algumas situações, é mais prática e segura a demonstração daquele erro, em sede de posteriores embargos declaratórios, remédio processual que, conforme expressa previsão legal, pode sim abarcar, também, o erro material.
5. Conclusão
A advocacia deve ser exercida com plenitude. Por isto foi erigida, em sede constitucional, a indispensabilidade do advogado. Esta indispensabilidade, contudo, é uma moeda com duas faces: o advogado deve exigir a sua presença, em todas as etapas e tipos de processos; mas o advogado, de igual forma, deve se mostrar indispensável, sobretudo através de permanente qualificação e estudo, evidenciando, sempre que possível, o quanto ele é importante para a credibilidade do próprio Poder Judiciário.
A sustentação oral é parte integrante desta indispensabilidade. Demais disto, deve ser motivo de alento e tranquilidade aos magistrados saber que estão sendo provocados por apaixonados advogados, a todo instante, o que diminui os riscos de erros que possam prejudicar os jurisdicionados.
Ao proferir uma sustentação oral, deve o advogado demonstrar segurança, agindo de forma prática e objetiva. Ao longo de sua experiência profissional, um dos vetores que deve o advogado seguir é o da credibilidade. Em se tratando de sustentação oral, isto é fundamental, tendo em vista, sobretudo, que o tempo reservado ao orador é curto, bem como que ele irá se dirigir a magistrados que, a rigor, já têm um ponto de vista sobre aquele processo. A habilidade que se espera do advogado, neste contexto, é algo mágico, a justificar, vez mais, o lado apaixonante e desafiador da advocacia!
[1] Art. 2º § 1o LINDB - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.