1. A pena de morte à luz da Constituição
A Constituição – sob o aspecto jurídico – deve ser entendida como a norma fundamental superior, de obediência obrigatória, a qual detém todos os princípios que fundamentam e convalidam o ordenamento jurídico de determinada sociedade, dispondo sobre os deveres de seus cidadãos, sobre as funções essenciais à justiça e, principalmente, sobre os direitos e garantias fundamentais. Destina diretamente aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário a obrigação de exercerem suas respectivas funções consoante às previsões constitucionais.
É neste sentido que o Direito Penal e o Direito Processual Penal devem respeitar a supremacia hierárquica das normas constitucionais quando do momento de legislarem acerca da sanção penal. Com efeito, no ordenamento jurídico brasileiro, não deve haver pena que desrespeite as limitações previstas no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, o qual, consagrando os direitos fundamentais individuais, no tocante à dignidade da pessoa humana, vedou a adoção de penas cruéis, de banimento, de trabalhos forçados, de caráter perpétuo ou de morte, exceto em situações extremamente específicas, as quais serão abordadas adiante.
Estas limitações buscam salvaguardar, sobretudo, o direito à vida, que é tido pelo professor Uadi Lammêngo Bulos como o mais importante de todos os direitos (BULOS, 2012, p. 539). Como toda garantia fundamental, o direito à vida consiste numa liberdade pública inalienável (indisponível), visto que não possui conteúdo econômico; e imprescritível, visto que não possui caráter patrimonial. Sendo assim, não há absolutamente qualquer espécie de contrato que possa dispor sobre bens jurídicos desta natureza.
Assim, considerando a sociedade como o resultado de contratos sociais abstratos mediante os quais seus cidadãos, dispondo de parcelas de suas liberdades individuais, conferem ao poder estatal a soberania para editar as leis que buscam garantir o convívio geral pacífico e harmônico, a Constituição Federal manteve a coerência com seus próprios princípios ao vedar expressamente a possibilidade de aplicação da pena capital, uma vez que a vida certamente não se encontra no rol de liberdades disponibilizadas. Oportuno se faz o pensamento do ilustre filósofo italiano Cesare Beccaria, em sua obra intitulada “Dos Delitos e das Penas”, verbis:
Quem poderia ter concedido a homens o direito de fazer degolar seus iguais? Tal direito não tem por certo a mesma origem que as leis que protegem.
A soberania e as leis nada mais são do que a soma das pequenas partes de liberdade que cada qual cedeu à sociedade. Representam a vontade geral, que resulta da reunião das vontades individuais. Mas quem já pensou em dar a outros homens o direito de lhes tirar a existência? Será o caso de supor que, por sacrificar uma parte ínfima de sua liberdade, cada indivíduo tenha desejado arriscar a própria vida, o bem mais precioso de todos? (BECCARIA, 1974, p. 51)
Sendo vedada expressamente na Carta Suprema, deve-se atestar que não é possível a adoção da pena de morte no Brasil sem que haja reforma do texto constitucional. Posto isso, registrar-se-á a seguir as diferentes vias jurídicas capazes de alterar o texto maior, bem como a possibilidade, ou impossibilidade, de estas vias viabilizarem a adoção da pena capital em nosso ordenamento jurídico.
1.2 A mutabilidade da Constituição
A medida que a sociedade incorpora novas concepções e ideias a sua matriz comportamental, faz-se necessário que seu ordenamento jurídico se afine com tais avanços, de modo a conferir caráter de formalidade às matérias contemporâneas, permitindo a expansão e o aprofundamento das mesmas. No âmbito constitucional, suas mudanças acontecem mediante o chamado Poder Constituinte Derivado ou Poder Reformador.
Para o professor Uadi, o Poder Reformador é um poder de direito capaz de alterar, formalmente, a Constituição Federal, representando a possibilidade de adaptação do texto aos anseios contemporâneos (BULOS, p. 526). É exercido pelo Congresso Nacional, que atua de forma subordinada, condicionada e limitada, pois encontra limites dentro da própria Constituição. Atualmente, o Poder Reformador está previsto nas hipóteses de Emenda, Revisão e Mutações Informais.
As Emendas Constitucionais (previstas no art. 60 da CF) integram o processo legislativo e objetivam “realizar modificações em pontos específicos e localizados do texto maior” (BULOS, p. 407). Encontra limites fixados no referido dispositivo, dentro os quais se incluem, em seu §4º, as chamadas cláusulas pétreas. Estas cláusulas impedem deliberação de propostas de emendas tendentes a abolir matérias fundamentais consagradas pela Constituição Federal, tais como a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes; e os direitos e garantias individuais. A proposta de emenda passará pelo crivo das duas casas do Congresso Nacional, em dois turnos, se obtiver, em ambos, pelo menos três quintos dos votos dos respectivos membros.
A Revisão (prevista no art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT) “objetiva mudar a constituição amplamente”, e deu-se de forma bem menos rigorosa do que o processo para a promulgação de emendas. Aconteceu mediante votação unicameral dos membros do Congresso Nacional, bastando a aprovação da maioria absoluta de seus membros para que as alterações fossem efetivadas. Registra-se que há a previsão de que Revisão ocorra apenas uma vez, cinco anos após a promulgação da Constituição. Em verdade, a Revisão ocorreu em 1994, resultado em seis mudanças. Dessa maneira, é entendimento majoritário que o art. 3º do ADCT perdeu sua eficácia, restando impossível a realização de nova reunião revisional.
Por fim, registra-se que as Mutações Informais não são mudanças no texto da Carta Maior, mas tão somente na interpretação que se emprega diante das normas constitucionais. Tais interpretações são consubstanciadas, sobretudo, nas decisões judiciais do Supremo Tribunal Federal e variam conforme entendimentos e pensamentos da sociedade.
1.3 Inviabilidade da adoção da pena de morte à luz da Constituição Federal
Esposadas as vias jurídicas aptas a modificarem o texto constitucional, deve-se analisar agora se alguma delas poderia viabilizar a adoção da pena de morte no ordenamento jurídico brasileiro. Antes, deve-se recordar que a vedação à pena de morte está insculpida no art. 5º da Constituição Federal, incluída no rol de garantias individuais fundamentais, ou seja, está protegida pela “cláusula pétrea” (art. 60, §4º, CF).
Como não há a possibilidade de se adotar a sanção capital se não houver mudança no texto constitucional, inexiste a possibilidade desta decorrer de mera mutação informal. Quanto às Emendas Constitucionais, qualquer proposta nesse sentido encontraria óbice na “cláusula pétrea”, pois, como dito acima, a vedação à pena de morte corresponde a uma garantia individual fundamental, não podendo ser alvo de emendas. Por último, conforme exposto alhures, entende-se majoritariamente que a Revisão Constitucional já ocorreu e já produziu seus efeitos, não se podendo falar mais nessa via para alterar a Constituição.
Portanto, seria imperioso concluir que, sob o aspecto formal, não haveria a mínima possibilidade jurídica de que o Brasil viesse a incluir em seu ordenamento legal a aplicação da pena de morte. Contudo, deve-se destacar entendimento minoritário segundo o qual, baseado na tese da “dupla revisão”, sustenta a possibilidade de se haver uma nova revisão constitucional. Nesta senda, surgir-se-ia a remota possibilidade de adoção da pena capital no Brasil.
1.4 Possibilidade da adoção da pena de morte através da revisão constitucional
Em que se pese o entendimento majoritário no sentido da impossibilidade de nova Revisão Constitucional, segue em trâmite, no Congresso Nacional, a Emenda Constitucional n. 157-A, que propõe a convocação de nova Assembléia de Revisão Constitucional:
PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº de 2003. (Do Sr. Luis Carlos Santos e outros) Convoca Assembléia de Revisão Constitucional e dá outras providências. A Mesa da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3o do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte emenda constitucional:
Art. 1o . Será instalada, no dia 1o de fevereiro de 2007, Assembléia de Revisão Constitucional, formada pelos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o objetivo de revisar a Constituição;
Art. 2o . A revisão constitucional, consubstanciada em apenas um ato, será promulgada após a aprovação de seu texto, em dois turnos de discussão e votação, pela maioria absoluta dos membros da Assembléia de Revisão Constitucional;
Parágrafo único. A revisão constitucional observará o disposto no art. 60, § 4o , da Constituição Federal;
Art. 3º. A Assembléia de Revisão Constitucional extinguir-se-á no prazo máximo de doze meses contados da data de sua instalação;
Art. 4º. Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.
Essa PEC foi proposta com a finalidade de relativizar o elevado grau analítico da Constituição, ao fundamento de a rigidez constitucional resulta no enfraquecimento da própria força normativa da Constituição, refletida no elevado número de proposições de emendas. Em síntese, esta pretende corrigir rumos, adequar instituições e eliminar artificialidades da vigente Carta Maior.
Neste ínterim, cabe o questionamento acerca da possibilidade de ocorrerem alterações dos direitos e garantias fundamentais mediante possível assembleia revisional. Sob o aspecto material, registra-se que há correntes doutrinárias que sustentam que as cláusulas pétreas não impedem a alteração de direitos individuais fundamentais, mas tão somente a supressão dos mesmos. Sob o ponto de vista formal, há quem defenda que o processo revisional não possui qualquer óbice ao exercício da revisão, equiparando-o ao próprio poder constituinte originário.
Conforme este raciocínio, as cláusulas do art. 60, §4º poderiam então sofrer alterações, perdendo seu caráter intangível e se transformando em meros preceitos maleáveis. Assim sendo, aspectos fundamentais do ordenamento jurídico brasileiro, como a forma federativa do Estado, o voto secreto, universal e periódico, a separação de Poderes e os direitos e garantias fundamentais poderiam ser alterados, de forma que projetos de emenda à Constituição pretensiosos a excluir a vedação à pena de morte do ordenamento brasileiro poderiam encontrar escopo constitucional.
Evidentemente que a tese da dupla revisão não passa ilesa de fervorosas críticas, uma vez que atenta diretamente à integridade da Carta Maior. A crítica principal versa no sentido de que, uma vez tendo o próprio constituinte originário previsto nas “cláusulas pétreas” garantias de que o poder reformador não extrapolaria os limites materiais consagrados no texto maior, revisões que superassem a eficácia dessas cláusulas representariam verdadeira desconstituição da força normativa da Constituição, já que desta forma inexistiram normas capazes de conferir caráter de imodificabilidade a outras normas. Veja-se entendimento de Uadi (BULOS, p. 417):
No momento que se admite a tese da dupla revisão, está-se atentando contra a identidade do documento supremo, enfraquecendo-o profundamente.
(...)
Em suma, qualquer proposta de emenda tendente a excluir os limites materiais do §4º do art. 60 da Constituição brasileira afigura-se inconstitucional, porquanto as cláusulas pétreas são imprescindíveis e insuperáveis.
Imprescindíveis porque simplificar as normas que estatuem limites, outrora depositados pela própria manifestação constituinte originária, é usurpar o caráter fundacional do poder criador da constituição.
Insuperáveis porque alterar as condições estabelecidas por um poder inicial, autônomo e incondicionado, a fim de reformar limites explícitos à atividade derivada, é promover uma fraude à constituição (a verfassungsbeseitigung, dos alemães).
Essa fraude à constituição consiste numa agressão à superioridade da atividade constituinte de primeiro grau, colocando em risco a ordem jurídica instituída.
Por outro lado, mesmo que fosse possível a realização de nova reunião revisional, o Egrégio Supremo Tribunal Federal já declarou que a Revisão Constitucional está restrita aos limites estabelecidos nas cláusulas pétreas, permitindo-se dizer que, mesmo por esta via, não haveria a possibilidade de adoção da pena de morte. Veja-se:
Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade movida pelo Governador do Paraná em relação à Resolução nº 1/93 do Congresso Nacional, que disciplina o fundamento e funcionamento dos trabalhos de revisão constitucional. A liminar foi indeferida pelos seguintes fundamentos resumidos na do acórdão, verbis: "Ação Direta de Inconstitucionalidade. Resolução nº 1- RCF, do Congresso Nacional, de 18.11.1993, que dispõe sobre o funcionamento dos trabalhos de revisão constitucional e estabelece normas complementares específicas. Ação de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Estado do Paraná. Alegações de ofensa ao parágrafo 4º do art. 60 da Constituição Federal, eis que o Congresso Nacional, pelo Ato impugnado, 'manifesta o solene desígnio de modificar o texto constitucional', mediante ''quorum' de mera maioria absoluta', 'em turno único' e 'votação unicameral'. Sustenta-se, na inicial, além disso, que a revisão do art. 3º do ADCT da Carta Política de 1988 não mais tem cabimento, porque estaria intimamente vinculada aos resultados do plebiscito previsto no art. 2º do mesmo instrumento constitucional transitório. 'Emenda' e 'revisão', na história constitucional brasileira. Emenda ou revisão, como processos de mudança na Constituição,são manifestações do poder constituinte instituído e,por sua natureza, limitado. Está a 'revisão' prevista no art. 3º do ADCT de 1988 sujeita aos limites estabelecidos no parágrafo 4º e seus incisos, do art. 60, da Constituição. O resultado do plebiscito de 21 de abril de 1993 não tornou sem objeto a revisão a que se refere o art. 3º do ADCT. Após 5 de outubro de 1993, cabia ao Congresso Nacional deliberar no sentido da oportunidade ou necessidade de proceder à aludida revisão constitucional, a ser feita 'uma só vez'. As mudanças na Constituição, decorrentes da 'revisão' do art. 3º do ADCT, estão sujeitas ao controle judicial, diante das 'cláusulas pétreas' consignadas no art. 60, § 4º e seus incisos, da Lei Magna de 1988. Não se fazem, assim, configurados os pressupostos para a concessão de medida liminar,suspendendo a eficácia da Resolução nº 01, de 1993 -RCF, do Congresso Nacional, até o julgamento final da ação. Medida cautelar indeferida."(Sessão 17/12/1993, DJ 05.08.94) A Resolução questionada foi alterada pela Resolução nº 1,de 1994, que no seu art. 34, assim dispõe:"Art. 34 - Os trabalhos serão encerrados improrrogavelmente, no dia 31 de maio de 1994,convocando-se, a seguir, sessão solene para promulgação, ficando prejudicadas as matérias não apreciadas." Tem-se, pois, como aponta o parecer da Procuradoria-Geral da República, norma de inequívoco caráter temporário, cujo prazo de vigência há muito já se exauriu. Assim, na linha da jurisprudência desta Corte,reconheço estar prejudicada a presente ação (art. 21, IX RISTF, c/c art. 38,Lei n.º 8.038/90). Publique-se. Arquive-se.Brasília, 09 de setembro de 2002.MINISTRO GILMAR MENDES Relator (STF - ADI: 981 PR , Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 09/09/2002, Data de Publicação: DJ 17/09/2002 PP-00048).
Finalmente, deve-se registrar que a Constituição prevê a adoção da pena capital nos casos de guerra externa declarada. Esta disposição é uma ressalva estabelecida no inciso XLVII do art. 5º da Constituição Federal e sua aplicação está disposta no Código Penal Militar. Note-se que a aplicação da pena de morte no Brasil está restrita a circunstâncias específicas e determinadas, nas quais, diante de agressão estrangeira, o Presidente da República, revestido na condição de Chefe de Estado e autorizado ou referendado pelo Congresso Nacional, declara guerra (art. 84, XIX, CF).
Do exposto, infere-se a exigência do cumprimento dois requisitos objetivos e circunstâncias para que se efetive a aplicação da pena de morte: (1) a guerra deve ser devidamente declarada, conforme previsão do art. 84, XIX, da Constituição Federal, isto é, não basta que exista guerra de fato; e (2) a guerra deve ser externa, uma vez que declarações de guerra só ocorrem entre Estados soberanos e não entre Estados federados, não havendo que se falar em declaração de guerra civil ou interna.
Registra-se que a pena de morte está prevista no Código Penal Militar através de fuzilamento e que, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, atribui-se ao Presidente da República, no prazo de sete dias, o exercício ou não da clementia principis, cessando a execução do condenado. Entretanto, faz ressalva o parágrafo único do art. 57 da CPM que a pena pode ser imediatamente executada quando imposta em zona de operações de guerra, quando o exigir o interesse da ordem e da disciplina militares.
É necessário salientar que a pena de morte, nas hipóteses acima alumiadas, busca salvaguardar a soberania da República Federativa do Brasil, pois desobediências em tempos de guerra externa declarada podem resultar no esfacelamento da segurança nacional e, por conseguinte, na morte de milhares de pessoas. Oportuno se faz pensamento de Beccaria (BECCARIA, p. 52):
A morte de um cidadão apenas pode ser considerada necessária por duas razões: nos instantes confusos em que a nação está na dependência de recuperar ou perder sua liberdade, nos períodos de confusão quando se substituem as leis pela desordem; e quando um cidadão, embora sem a sua liberdade, pode ainda, graças às suas relações e ao seu crédito, atentar contra a segurança pública, podendo a sua existência acarretar uma revolução perigosa no governo estabelecido.
Contudo, sob o reinado calmo das leis, em forma de governo aprovado por toda a nação, em um Estado que esteja bem defendido no exterior e sustentado no interior pela força e pela opinião, esta qual talvez mais forte do que a própria força, em um país onde o soberano exerce a autoridade, onde as riquezas apenas podem significar prazeres e não poder, não deve existir qualquer necessidade de tirar a existência de um cidadão, a não ser que a morte seja o único freio que possa obstar novos crimes.
Em que se pesem as afirmações no sentido de eliminar o cidadão apto a encabeçar revoluções no governo estabelecido, devido ao seu conteúdo antidemocrático, pode-se concluir que o ordenamento jurídico, ao dispor sobre a pena de morte tão somente em momentos em que a obediência e o equilíbrio são fundamentais para a sobrevivência de gigantesca parcela da população, a Constituição Federal de 1988 coadunou-se com o entendimento esposado acima.