3 A LEI 13.352/2016: Salão Parceiro
Após diversas análises técnicas e políticas, o PLC nº 133/2015 foi aprovado em plenário do Senado Federal no dia 22 de março de 2016. Logo após a aprovação em sessão, o projeto voltou para a Câmara dos Deputados para comunicar que o Senado Federal tinha aprovado, com as emendas números 1-CDH-CAS e 2-CDH-CAS, e em seguida direcionado para a sanção presidencial do presidente da república, Michel Miguel Elias Temer Lulia (Michel Temer), do Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB).
Assim, com a sanção presidencial, a Lei nº 13.352, de 27 de outubro de 2016 foi publicada e alterou a Lei nº 12.592, de 18 de janeiro 2012, para dispor sobre o contrato de parceria entre os profissionais que exercem as atividades de Cabeleireiro, Barbeiro, Esteticista, Manicure, Pedicure, Depilador e Maquiador e pessoas jurídicas registradas como salão de beleza.
3. 1 O modus operandi dos profissionais de salões de beleza
Com a nova Lei nº 13.532/16 esperam-se grandes mudanças no segmento dos salões de beleza, que estão sempre em constantes evoluções e transformações.
A lei vem para regulamentar o que na prática já acontece em muitos salões de beleza, ou seja, a remuneração por comissão, quanto mais trabalha mais ganha. O “profissional-parceiro” pode optar por ser Pessoa (ente coletivo ou físico detentor de obrigações e direitos):
- Física – Atuando como Profissional Autônomo (sendo apenas contribuinte individual)
- Jurídica – Atuando como Microempreendedor Individual (MEI) ou Microempresa (ME).
Para a regularização da Pessoa Física, como Profissional Autônomo, o trabalhador deve registrar-se perante a Prefeitura Municipal de sua cidade, em seguida obter o número de inscrição para fazer o recolhimento dos impostos e das taxas devidas, solicitar o Alvará de funcionamento e formalizar a matricula na Previdência Social para gozar de todos os benefícios previdenciários.
A escolha da modalidade da Pessoa Física (em termos tributários) passou a ser raridade devido a criação da Lei Complementar nº 128, de 19 de dezembro de 2008, trazendo benefícios ao Microempreendedor Individual (MEI), pois, com essa modalidade o profissional tem o melhor custo beneficio previdenciário e tributário, com o enquadramento no Simples Nacional, ficando isento de diversos impostos, além de desburocratizar o cumprimento das obrigações acessórias. Importante salientar que para continuar na modalidade MEI o profissional não pode faturar mais que R$ 60.000,00 por ano, pois, passando desse valor já é considerado em outro regime tributário, o da Microempresa (ME).
De acordo com o site do governo (Portal do Empreendedor) com o MEI o “profissional-parceiro” ainda tem direito a todos os benefícios do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), tais como o Auxílio Maternidade, Auxílio Acidente de Trabalho, Auxílio Doença, Aposentadoria, etc. Apenas deixarão de ganhar benefícios trabalhistas como o décimo terceiro salário e as férias remuneradas.
Os Cabeleireiros, Barbeiros, Esteticistas, Manicures, Pedicures, Depiladores e Maquiadores não estão presos ao contrato de parceria, podem optar também pelo vínculo empregatício (celetista). O dono do salão de beleza pode assinar a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) do empregado que não quiser a parceria.
Para garantir a formalidade e a segurança jurídica da relação contratual, o “profissional-parceiro” não poderá exercer função diferente pelo ao qual foi contratado, pois, caso o faça, incorrerá em fraude trabalhista, e será enquadrado em todos os requisitos do vínculo empregatício do artigo 3º da CLT. O contrato de parceria neste caso será descaracterizado e o vínculo empregatício confirmado, poderá até mesmo ser multado pelo Ministério Público do Trabalho (MPT).
4 ANÁLISE CRÍTICA
As relações de trabalho nos salões de beleza são diversas e possuem características distintas. Antes da atual Lei nº 13.532/16 existia muitas lacunas no regulamento do setor, fazendo com que criassem forças próprias com seus usos e costumes.
Alguns doutrinadores prezam pela primazia da realidade, ou seja, o que realmente interessa é o que acontece de fato e não o que está escrito em um papel ou acordado verbalmente. Neste passo, preceitua RODRIGUEZ, Américo Plá (1978, p. 217):
[...] em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos.
Para Maurício Godinho Delgado as relações de trabalho são as relações jurídicas caracterizadas pelo dispêndio de energia para uma prestação essencial centrada na obrigação de fazer, mediante pagamento. Conforme expressa DELGADO (2012, p.279):
A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades.
Desse modo, as relações de trabalho são todas as modalidades de contratação do trabalho humano. Portanto, é correto afirmar que toda relação de emprego está “dentro” da relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho corresponde a uma relação de emprego.
Com isso, para compreender a relação de emprego é necessário conhecer o Caput artigo 3º da CLT, ao qual exterioriza suas características e elementos para identificar o significado de empregado para CLT, conforme expressa: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”.
Para caracterizar o vínculo empregatício é preciso o profissional do salão de beleza enquadrar-se nos seguintes elementos (DELGADO, 2012):
- Pessoa física – Contrato de trabalho pactuado com a pessoa física (natural), ou seja, não pode ser pessoa jurídica.
- Pessoalidade – É a especificidade e infungibilidade da pessoa física que irá fazer o dispêndio de energia para a função designada, sendo personalíssima a pessoa natural que pactuou o contrato de trabalho.
- Não Eventualidade – O trabalho prestado pela pessoa física tem que ter caráter de permanência. Apesar de ser bastante controvertida, a doutrina tem entendimentos específicos para alguns casos concretos, como por exemplo, se a prestação é descontínua, mas permanente, deixa de haver a eventualidade. Oportuno expressar que somente cabe ao operador jurídico determinar o que é ou não é eventual.
- Onerosidade – Oneroso no sentindo de receber remuneração pelo trabalho auferido.
- Subordinação – Trata-se da hierarquia que o empregador tem perante o empregado. É uma subordinação encarada sob o prisma objetivo, ou seja, que atua sobre o modo de realização da prestação e não sobre a pessoa do trabalhador.
- Alteridade – Princípio que determina a responsabilidade objetiva do risco da empresa ao empregador.
A nova Lei gera muita polêmica entre os operadores do direito, como por exemplo, a já citada controvérsia do artigo 3º da CLT. Nos Tribunais brasileiros já é majoritário o entendimento por não caracterizar o vínculo empregatício do trabalhador que exerce função de cabelereiro, manicure, pedicure, etc., nas situações de parceria. Como preconiza a decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST):
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. VÍNCULO DE EMPREGO. MANICURE. Caracterizada uma potencial ofensa ao art. 3º da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. MANICURE. O ganho de comissões no percentual de 60% dos serviços prestados revela-se totalmente incompatível com a relação empregatícia, ao passo que inviabiliza o ganho de lucro pela entidade que seria supostamente a empregadora, com o labor dispensado pelo prestador de serviços, apontado como suposto empregado. Por outro lado, o simples fato de, em regra, o agendamento dos serviços ser feito pela recepcionista do salão não implica em existência de subordinação jurídica, cumprindo salientar que a autora detinha flexibilidade na organização de sua agenda, escolhendo os horários nos quais poderia trabalhar. A celebração de contrato de atividade tipo parceria é prática rotineira nesse ramo de prestação de serviços (salão de beleza), em que o proprietário do mesmo coloca à disposição dos profissionais (manicure, massagista, depiladora, cabeleireiro, entre outros), além do espaço físico, sua carteira de clientes e suas instalações com os móveis para serem por eles utilizados no desempenho de tais atividades. Nesse contexto, não resta caracterizado o vínculo de emprego. Recurso de revista conhecido e provido.
(TST - RR: 13159620145030185, Data de Julgamento: 16/12/2015, Data de Publicação: DEJT 18/12/2015)
Argumentação plausível foi dada por quem é contrária à essa decisão, pois, pela conceituação de empregado (artigo 3º da CLT) e empregador (artigo 2º da CLT), nota-se que a parceria nos casos dos salões de beleza revela-se oposto ao da CLT, é na verdade uma regulamentação da “pejotização”, ou seja, uma exigência do empregador para que os trabalhadores constituam pessoa jurídica para prestar serviços, e assim livrar-se da incidência das pecúnias trabalhistas, conforme preceitua PEREIRA (2013).
A “pejotização” está banalizada no âmbito trabalhista, hoje é uma realidade cada vez mais presente e controvertida. Há profissionais que defendem a regulamentação por lei, já outros, acham que é uma medida para burlar a legislação trabalhista vigente e querem extinguir esse hábito que fortalece a obtenção de lucro sem a necessidade de atender a função social, atingindo os objetivos dos empresários sem precisar de empregados celetistas. Poderá abrir precedentes para as empresas sem empregados, mas que exercem a atividade-fim.
O texto da CF em seu artigo 7º, inciso XXXII, expressa que é proibido a distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos. Os termos da nova lei, para muitos, vai na contramão dos direitos e garantias advindos do trabalho prestado, pois o direito ao valor social do trabalho tem que vir antes da livre iniciativa.
Assim, o controle exclusivo do salão-parceiro, até mesmo no que se refere a centralização dos pagamentos e recebimentos dos clientes, deixa evidenciado o desequilíbrio contratual, pois, o prestador de serviços se torna desigual em seu poder econômico, não podendo controlar o preço que irá repassar aos seus clientes.
Desse modo, alguns sindicatos temem pelo risco da “flexibilização” dos direitos trabalhistas, prejudicando a segurança jurídica do profissional e abrindo perigosos precedentes que banalizam as relações trabalhistas, ferindo consequentemente a dignidade da pessoa humana.
4. 1 Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5625
A subordinação e alteridade, elementos da relação de emprego, são os mais questionáveis perante a nova Lei do Salão Parceiro. É indagável que as alterações do texto legal, principalmente o parágrafo 11, do artigo 1º-A, abrem uma alerta para a facilidade de burlar a CLT e até mesmo a Constituição Federal Brasileira de 1988 (CF).
Diante de tal fato, no dia 18 de novembro de 2016 foi protocolada uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) para o Supremo Tribunal Federal (STF), distribuída para o Ministro Edson Fachin.
A ADI foi ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Turismo e Hospitalidade (Contratuh) em desfavor da Lei nº 13.352/2016 (Lei Salão Parceiro). Para a Contratuh, a legislação atacada contraria a Constituição Federal de 1988 (CF) e as normas internacionais do trabalho ratificadas pelo Brasil, promovendo assim, notório retrocesso social.
A alteração dos profissionais e das pessoas jurídicas tem como objetivo burlar os direitos trabalhistas da CLT, como por exemplo, o do 13º salário, as horas extras, os intervalos, as férias e um terço de férias.
De acordo com a entidade a norma faz crescer a precarização do trabalho e reduz a proteção social (artigo 1º, inciso IV, da CF), violando a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da CF) e a valorização do trabalho (artigo 170, da CF).
A nova lei permite, ainda, que em um mesmo estabelecimento seja possível trabalhadores em situações profissionais iguais de subordinação, pessoalidade e habitualidade (artigo 3º da CLT), porém, recebendo tratamento legal adverso. A Contratuh explica que em um salão de beleza pode haver um profissional empregado e sujeito as normas da CLT, como também outro profissional, denominado “profissional-parceiro”, que embora tenha as mesmas condições de trabalho, não possuirá o mesmo tratamento, a mesma proteção, nem mesmo a remuneração pelos serviços prestados, sendo violação clara, frontal e direta do princípio da igualdade (artigo 5º, caput, da CF).
A confederação exterioriza que a relação de emprego possui status constitucional (artigo 7º, inciso I, da CF) e o contrato de trabalho deve cumprir sua função social (artigos 5º, inciso XXIII, 170, inciso III e 173, parágrafo 1º, da CF). De acordo com a ADI, tais princípios constitucionais também estão desrespeitados pela Lei nº 13.352/2016.