Resumo: O atual sistema de execução penal vigente no ordenamento jurídico brasileiro prevê a obrigatoriedade do trabalho do apenado à pena privativa de liberdade em caráter definitivo como forma de ressocialização da pessoa e para evitar o ócio carcerário, dentre outros fins. Tal trabalho sofre a não incidência dos direitos trabalhistas previstos na CLT conforme orientação legislativa. O entendimento do Tribunal Superior do Trabalho segue o estribado na lei. A mesma legislação que retira os direitos trabalhistas, em outro momento faz referência do trabalho prisional prestado para empresas privadas, sendo tal iniciativa de sua livre e espontânea vontade, o que afasta a previsão legal da não configuração da relação de emprego, em consonância com a efetivação da defesa da dignidade humana e do trabalho. Nessa situação o apenado poderá possuir todos os elementos essenciais configuradores da relação de emprego, e assim os argumentos carreados pelo TST não merecerem prosperar.
Palavras-chave: Trabalho prisional; Tribunal Superior do Trabalho; Direito do Trabalho; Ressocialização.
A marginalização celetista
Atualmente, o apenado que se encontra trabalhando possui poucos direitos trabalhistas em função de estar marginalizado da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), conforme destacado na própria LEP:
Art. 28. LEP. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva.
§ 2º O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho.
Inicialmente, torna-se curioso o fato de o legislador considerar apenas a CLT como norma trabalhista, esquecendo-se da existência de leis esparsas (desvinculadas à CLT) que também tratam da relação de emprego, como é o caso do trabalho rural e doméstico. A doutrina e jurisprudência apontam diversos motivos para tal marginalização celetista, seja em função do trabalho do condenado possuir a finalidade educativa e produtiva (princípios os quais são encontrados no caput do mesmo artigo), ou pelo fato de o trabalho prisional ser considerado obrigatório.
Porém, na exposição de motivos da LEP, mensagem n. 242. de 1983, encontra-se a razão pela qual existe a exclusão do trabalho do preso do rol das relações de emprego:
56. O Projeto conceitua o trabalho dos condenados presos como dever social e condição de dignidade humana – tal como dispõe a Constituição, no art. 160, inc. II1 –, assentando-o em dupla finalidade: educativa e produtiva.
57. Procurando, também nesse passo, reduzir as diferenças entre a vida nas prisões e a vida em liberdade, os textos propostos aplicam ao trabalho, tanto interno como externo, a organização, métodos e precauções relativas à segurança e à higiene, embora não esteja submetida essa forma de atividade à Consolidação das Leis do Trabalho, dada a inexistência de condição fundamental, de que o preso foi despojado pela sentença condenatória: a liberdade para a formação do contrato. (grifo da autora)
Dessa forma, o legislador optou por não conceder os direitos celetistas ao preso em razão da sua falta de liberdade para a formação do contrato. O legislador considerou que a sentença penal condenatória retirou tal liberdade do preso. Lamentavelmente, equivocou-se ao prever tal premissa para todos os regimes prisionais. A solução encontrada jamais poderia ser considerada de maneira uniforme para todas as modalidades da laborterapia.
Apesar do disposto na LEP e na sua exposição de motivos, em momento anterior à publicação da LEP, havia reivindicações a respeito da possibilidade da concessão dos direitos trabalhistas ao preso, assim como a própria jurisprudência dos tribunais caminhava nesse sentido, conforme o relato de Vinicius Caldeira Brant:
Alguns sindicatos chegaram a fazer gestões neste sentido junto ao governo de São Paulo, não só com o intuito de reconhecer os direitos dos trabalhadores presos, mas também em função dos efeitos da escravidão deles sobre o mercado de trabalho externo. Não só tal reivindicação foi desatendida, como a mais recente legislação federal, a nova Lei de Execução Penal, ao definir o trabalho dos condenados, passou a excluir expressamente o trabalhador encarcerado dos direitos da CLT. Anulou-se assim a jurisprudência do TST, bem como a melhor doutrina, assegurando-se a continuidade de uma super-exploração [sic] que a nada leva, nem do ponto de visto dos direitos dos detentos, nem do de sua suposta recuperação pelo trabalho.2
Nesse mesmo sentido, Evaristo de Morais Filho, em 1975, já dissertava sobre o assunto:
Com o trabalho realizado – quando existente – dentro dos muros das próprias penitenciárias, por conta da administração ou sob seu controle direto, não chega a se configurar um contrato de trabalho entre o apenado e quem lhe exige trabalho. Mas tudo muda de aspecto quando se trata de serviço prestado a terceiros, estranhos à administração, fora do recinto da prisão. Desde que prestado a empresa, pouco importa que o prestador seja um presidiário, no cumprimento da pena – o seu trabalho se equipara ao de qualquer trabalhador livre, com direito a todos os benefícios legais. Não vale invocar incapacidade contratual do apenado, nem alegar possível obrigatoriedade nesta prestação.
Nos regimes de semiliberdade e de prisão-albergue, aberta, envolve-se o apenado na vida civil dos cidadãos comuns, com todos os direitos e deveres conferidos a estes.3
Destarte, o doutrinador já salientava a divisão em relação a favor de quem o trabalho será prestado. Se for para a administração pública, não há como se configurar o vínculo. Se o beneficiário for uma empresa privada, não será em razão de o trabalhador ser um preso que vinculará a aplicação ou não dos preceitos laborais.
Infelizmente, é parte da doutrina trabalhista que trata do assunto em seu mérito, pois como não é um empregado regido pelo direito laboral, os operadores trabalhistas não continuam o debate ao tema, deixando a questão para a doutrina criminalista, que por evidente não é a especialista para cuidar de quesitos que não guardam pertinência à sua matéria.
O projeto de Lei n. 513. de 2013 que pretende alterar a LEP continua a prever a mesma sistemática de marginalização celetista para o trabalho carcerário.4 Porém, apesar da justificativa da "falta de liberdade" para contratação exposta na exposição de motivos de 1984 em decorrência da obrigatoriedade do trabalho do apenado, o PL não prevê mais a sua obrigatoriedade, mas sim o incentivo ao labor.5 Dessa forma, mesmo sem a obrigatoriedade do trabalho, de acordo com a nova vontade do legislador pátrio disposta no PL, a marginalização persistirá. A incongruência e ilogicidade persistem.
Para melhor debate da matéria, inicialmente, serão demonstrados os argumentos contra a configuração do vínculo empregatício para o preso, inclusive diante do entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, e logo após as razões para não subsistirem tais argumentos.
Argumentos para o não reconhecimento da relação de emprego
Para o não reconhecimento da relação empregatícia do trabalho carcerário é apontado como motivo principal a falta da vontade do apenado para a formação do contrato, visto que é obrigatório. De acordo com Mirabete: "Essa obrigatoriedade do trabalho no presídio decorre da falta do pressuposto liberdade, pois, em caso contrário, poder-se-ia considerar sua prestação como manifestação de um trabalho livre, que conduziria a sua inclusão no ordenamento jurídico trabalhista".6
Cesarino Júnior possui o mesmo entendimento do penalista, porém, o trabalhista já possuía esse entendimento mesmo à anterior promulgação da LEP:
Sendo o acordo de vontades elemento característico do contrato, é evidente que os serviços dos detentos não constituem prestação de um contrato individual de trabalho e, nestas condições, o trabalho penitenciário não deve ser contemplado pelo Direito do Trabalho. Não obstam a esta conclusão os fatos do art. 29, §1°, determinar que o trabalho do sentenciado deva ser remunerado, e do art. 31, § único do Código Penal, lhe permitirem a escolha do trabalho, desde que tenha caráter educativo. É que a remuneração se destina a reparar o dano e proporcionar a execução da multa, embora sirva também para prover à subsistência da família do detento e constituir para ele um pecúlio indispensável à sua readaptação à vida social após o cumprimento da pena. E quanto ao segundo o detento é livre quanto à escolha do serviço, mas não quanto à sua prestação, que o Estado tem o direito de exigir-lhe como consequência da execução da pena.7
E Francisco Antonio de Oliveira, ao utilizar os ensinamentos de Cesarino Júnior, também concorda pela não aplicação dos direitos trabalhistas: "Temos para nós que não há como aplicar o princípio do Direito do Trabalho a situação que além de alijar a possibilidade de constituição de vínculo empregatício, também não acena com nenhuma possibilidade de trabalho autônomo".8
José Martins Catharino partilha o mesmo entendimento:
A presunção da contratualidade assenta, necessariamente, na liberdade de trabalho. Se o empregado presta serviços é porque quer. Igualmente, quanto ao empregador que o admite. O consenso fica impresso na atitude de ambos. As duas vontades se conjugam. Duas declarações volitivas paralelas somente se encontram no infinito. Faltando o trabalho livre, não haverá contrato nem relação de emprego, por isto, o detento não pode ser considerado empregado, embora a lei de acidentes do trabalho o proteja.9
Alice Monteiro de Barros disserta sobre o assunto, justificando que a marginalização celetista pode decorrer da falta da liberdade contratual aliada ao outro elemento, a finalidade do trabalho carcerário (que almeja a ressocialização do apenado, assim como a diminuição da pena):
Exatamente por faltar a liberdade contratual e de escolha do trabalho (consentimento), a legislação brasileira não reconhece o vínculo empregatício com o condenado que presta serviços com a finalidade de reeducação e reinserção na vida social, além de constituir, em determinadas situações, elemento de redução da pena.10
E, ao tratar da marginalização trabalhista, assegura: "A exclusão refere-se ao trabalho do preso junto à penitenciária ou a particulares".11
Tais autores que defendem a falta da liberdade na pactuação do contrato de trabalho fixam-se no artigo 442 da CLT que estabelece que o "Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego". É nesse ponto que os defensores da marginalização celetista se concentram, pois como não há o "acordo", isto é, a vontade manifestada de forma expressa ou tácita para a formação contratual, não haveria a relação de emprego.
Por sua vez, Wueber Duarte Penafort alega que não seria o elemento volitivo, isto é, a falta de liberdade do apenado, que o marginaliza dos preceitos laborais, mas sim a finalidade do trabalho no sistema prisional, conforme explica:
Não está no elemento volitivo do contratado, nem na sua relativa liberdade de dispor de seu suor laboral a demarcação da natureza jurídica do trabalho do preso. É da própria natureza da relação laboral o caráter alimentar das verbas salariais. Em países como o nosso, o trabalhador quando encontra um posto de trabalho, agarra-o para garantia de sua sobrevivência. Não tem a tão propalada liberdade contratual privada seja dentro ou fora do sistema carcerário.12
O autor, inclusive, compara a situação dos presos com a dos trabalhadores considerados livres. Dessa forma, o que desvirtuaria o trabalho do preso da relação de emprego seria exigir a satisfação do binômio educação-produção, disposta no artigo 28 da LEP, conforme disserta:
A natureza jurídica do trabalho penitenciário, quando verdadeiramente o é, indica um instituto de natureza administrativa, pois é um dos instrumentos estatais para reeducar o preso para a vida em sociedade e conta com a remição para reduzir-lhe a pena (art. 126, da LEP).
Quando uma empresa privada opera com trabalhador presidiário, devemos volver nosso olhar para a finalidade, especificamente, ao binômio educação-produção, conforme art. 28. da LEP.
Em caso de empresa privada, sempre que a ênfase incidir no elemento produtivo em detrimento do elemento educativo, a finalidade na execução do contrato está desfocalizada, eis aí o fenômeno da relação de emprego. Estaremos diante da relação de trabalho-espécie, o emprego. Em outras palavras, se o que estiver preponderando é o aspecto produtivo em relação ao educativo-ressocializador, estaremos, certamente, diante de emprego com a empresa tomadora de serviços.13
Porém, o autor já acena para a possibilidade do vínculo empregatício quando a finalidade estiver desvirtuada, ou seja, caso o binômio educação-produção estiver desequilibrado com o elemento produção prejudicando o elemento educação.
Por sua vez, Vólia Bomfim Cassar justifica a falta do vínculo empregatício da seguinte forma:
Não há vínculo de emprego entre o preso e o Estado, seja porque não aprovado em concurso público (art. 37, II CRFB), seja porque a Lei se manifesta nesse sentido – art. 28, § 2°, da Lei 7210/84 (Lei de Execução Penal).
O trabalho do preso tem conotação de reabilitação e exerce forte função social. Mas não é este o motivo que impede a formação do vínculo de emprego, e sim o comando legal que expressamente determina o afastamento da legislação trabalhista (CLT).14
Corroborando a justificativa da autora, também existe a Súmula 363 do TST,15 dispondo que o contrato será considerado nulo quando o servidor público não obtiver aprovação em concurso público. Realmente, quando o beneficiário do trabalho for a administração pública, a formação do vínculo é insustentável. Todavia, a doutrinadora esquece que não será apenas a administração pública a beneficiária do trabalho carcerário, mas também a iniciativa privada.
Marcos Abílio Domingues nas conclusões de seu trabalho destaca a possibilidade do vínculo, mas logo após, faz o seguinte desfecho:
Portanto, o trabalho do preso tanto pode ser reconhecido como de natureza trabalhista como não trabalhista, dependendo das condições de trabalho. O que irá determinar a existência ou não de relação de emprego no trabalho penitenciário será a pretensão de resultado econômico para o tomador do serviço. Dessa maneira, o trabalho realizado pelo preso no propósito de mera manutenção do estabelecimento penitenciário não será enquadrado como relação trabalhista.
Todavia, reconhecemos que pelo ordenamento positivo nacional, acompanhado pela jurisprudência, não há vínculo empregatício em qualquer modalidade de trabalho realizado pelo preso. O entendimento excludente do vínculo de emprego para o trabalho penitenciário decorre de uma postura expressa do legislador, que afastou esta modalidade de trabalho da incidência trabalhista. Se assim fosse, com a devida venia, entendemos que na situação de trabalho não obrigatório estaria caracterizado o vínculo de natureza trabalhista.16
Em que pese a inicial conclusão lógica do autor através da "pretensão de resultado econômico para o tomador do serviço" e a possibilidade da natureza trabalhista da relação, as suas palavras finais em que defende a marginalização trabalhista em razão do disposto pela LEP mostra o esquecimento do princípio da primazia da realidade.
E ainda há autores que, simplesmente, não argumentam o motivo pelo qual não existe o vínculo, apenas citam que não é configurado, como Valentin Carrion: "O trabalho penitenciário não é abrangido pelo direito social, a não ser ao seguro por acidente de trabalho (L, 6.367/76)".17
Em que pesem todas as argumentações aqui citadas para a contínua marginalização celetista, introduz-se o debate ao tema central do presente artigo com um doutrinador criminal que auxiliará o entendimento do assunto. Norberto Avena leciona a respeito do trabalho do preso, conforme abaixo:
O trabalho interno do preso (realizado dentro do estabelecimento penal), sendo uma obrigação cujo descumprimento acarreta a imposição de sanções disciplinares, não está regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (art. 28, § 2º, da LEP). O vínculo que se institui, portanto, é de direito público e não um vínculo empregatício. Em consequência, também não existirão encargos sociais incidentes sobre os valores pagos pela utilização dessa mão de obra, a exemplo de aviso prévio indenizado ou não, FGTS, repouso semanal remunerado, férias e décimo terceiro salário.
E quanto ao trabalho externo (realizado fora do presídio)? Tratando-se de preso em regime fechado, não há, do mesmo modo, vínculo empregatício, tampouco incidência dos referidos direitos sociais. Sendo hipótese de indivíduo que cumpre pena em regime aberto, pacificou-se a jurisprudência no sentido de que “o trabalho externo prestado por condenado em regime aberto não configura o trabalho prisional, previsto na Lei das Execuções Penais”, razão pela qual se reconhece “relação de trabalho que se sujeita à tutela da CLT”. O tema é discutido, porém, quando se trata de cumprimento de pena no regime semiaberto. Sem embargo da existência de corrente oposta, em inúmeras oportunidades têm os tribunais decidido que “o disposto no § 2º do art. 28. da LEP não pode servir de óbice ao reconhecimento da relação de emprego entre as partes”, devendo-se reconhecer a existência de vínculo trabalhista quando se trata de trabalho externo prestado por condenado em regime semiaberto.18
Conforme mencionado pelo próprio autor, aos trabalhadores situados no regime fechado não seria possível a configuração do vínculo, pois esses, realmente, não possuem a liberdade de escolha para quem trabalhar. Já no regime semiaberto o tema ainda é discutido. No tocante ao regime aberto, apesar do doutrinador considerar a configuração do vínculo como pacífico nos tribunais, existem decisões não concedendo o liame empregatício conforme será demonstrado no item abaixo, sendo inclusive, esse o entendimento da mais alta corte trabalhista brasileira. O tema apenas seria totalmente pacífico caso o legislador consagrasse o trabalho prisional do regime aberto e do semiaberto como uma nova categoria de empregados. A celeuma não poderia ficar a cargo única e exclusivamente do poder judiciário. É necessário um debate sério e preciso realizado pela doutrina para a fatídica mudança realizada pelo legislador.