O não reconhecimento do vínculo empregatício no Tribunal Superior do Trabalho
A jurisprudência do TST foi modificada ao longo da sua história no que tange ao trabalho carcerário. Em momento anterior à promulgação da LEP, em 1964, o TST reconhecia o vínculo empregatício conforme a seguinte ementa: "O empregado sentenciado, exercendo trabalho remunerado em estabelecimento particular, por autorização do Juiz Criminal, é livre de contratar a prestação de serviços, estando amparado pela Consolidação das Leis do Trabalho, art. 3°".19
Já em 1973, em ementa de outra decisão: "Não impede a lei possa o presidiário custodiado estabelecer uma relação de trabalho subordinado, não lhe faltando capacidade para contratar, aplicando-se-lhe a legislação trabalhista em toda a sua plenitude".20
Infelizmente, atualmente, a mais alta corte trabalhista do país, em processo encontrado na pesquisa jurisprudencial a respeito da possibilidade da configuração da relação de emprego ao apenado laborando para a iniciativa privada, não reconheceu o vínculo do apenado, mesmo sendo prestado em regime semiaberto e aberto, conforme ementa abaixo:
TRABALHO DO PRESO – RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA – ART. 28. DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. O pedido de reconhecimento de relação empregatícia, em que o prestador de serviços é réu-preso, encontra óbice intransponível na normatização legal em vigor. A Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84), ao cuidar do trabalho do réu-preso e suas consequências jurídicas, deixa explicitado que não se sujeita à CLT e Legislação Complementar (art. 28, § 2º), mas que objetiva, dentre outros, possibilitar sua recuperação, através de processo socioeducativo e produtivo, para que possa ser reintegrado à sociedade. Por isso mesmo, a contraprestação remuneratória pelo trabalho que executa não possui o significado técnico-jurídico de salário, daí a impossibilidade de se reconhecer, em relação ao tomador de seus serviços, um contrato de trabalho com suas consequências trabalhistas. Finalmente, revela ressaltar que seu direito ao trabalho não se altera pelo fato de ter obtido progressão do regime para semiaberto ou aberto, porque a norma não faz qualquer distinção quanto à forma em que deve cumprir a pena. Recurso de revista conhecido e não provido.21 (grifo da autora)
Segundo o TST, o liame empregatício não seria configurado em razão do "óbice intransponível na normatização legal em vigor", assim como a finalidade do trabalho carcerário, que seria a sua "recuperação, através de processo socioeducativo e produtivo, para que possa ser reintegrado à sociedade". Em que pesem as palavras prolatadas pelo Tribunal, refutar-se-ão essas e tantas outras logo abaixo.
O TST vai além, em outro julgado, considerando que não seria nem sua competência a apreciação da matéria:
INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TRABALHO REALIZADO POR PRESIDIÁRIOS A EMPRESA PRIVADA AUTORIZADA POR ESTABELECIMENTO PRISIONAL. RELAÇÃO JURÍDICA VINCULADA À LEI Nº 7.214/84 (LEI DE EXECUÇÃO PENAL). CUMPRIMENTO DE PENA. FINALIDADE EDUCATIVA, PRODUTIVA E DE REINSERÇÃO SOCIAL. Nos termos da Lei nº 7.214/84 (Lei de Execução Penal), o trabalho do apenado está relacionado ao cumprimento da pena e possui finalidades educativas e produtivas, visando à sua reinserção social. Trata-se o trabalho prisional de um direito e de um dever do condenado, pois, além de estar ligado à própria pena, como meio de ressocialização e remição da pena, possui caráter de obrigatoriedade, o qual decorre da falta do pressuposto da liberdade e da voluntariedade. Ainda que o trabalho do presidiário seja prestado para empresa privada autorizada por estabelecimento prisional e esteja presente o aspecto econômico da prestação de serviços, permanece como prevalecente o seu aspecto reabilitador, de natureza essencialmente penal, determinando, portanto, que esteja inserido no âmbito de competência desta Justiça especializada. Nesse sentido, tem se inclinado a jurisprudência desta Corte superior, que, em casos análogos ao dos autos, decidiu que a relação institucional estabelecida entre os presidiários e o estabelecimento prisional ou a empresa privada autorizada pelo estabelecimento prisional está vinculada à Lei de Execução Penal (LEP), e, dessa maneira, refoge à competência desta Justiça especializada. Precedentes.22
O caso em tela foi ajuizado pelo Ministério Público do Trabalho da 15ª Região mediante ação civil pública, sob a alegação de que a ré está praticando uma anômala forma de terceirização de sua atividade-fim, visando, como exclusiva beneficiária dos serviços, subtrair-se do ônus da relação de emprego formada com presidiários e desvirtuando a finalidade educativa e reabilitadora do trabalho de presidiários condenados, prevista na Lei nº 7.210/84. Porém, os ministros não se convenceram da argumentação do MPT sob a fundamentação que o trabalho prisional está relacionado à ressocialização e a remição da pena, além do trabalho ser obrigatório, sob a égide da Lei de Execução Penal, e assim, não sendo alvo dos cuidados da competência trabalhista.
No voto da citada ementa, ainda encontra-se o entendimento em relação ao trabalho prestado internamente, ou externamente:
Extrai-se dos dispositivos de lei mencionados que o trabalho do apenado está relacionado ao cumprimento da pena e possui finalidades educativas e produtivas, visando à sua reinserção social, e pode ser realizado no âmbito interno ou externo ao estabelecimento prisional.
Trata-se o trabalho prisional de um direito e de um dever do condenado, pois, além de estar ligado à própria pena, como meio de ressocialização e remição da pena, possui caráter de obrigatoriedade, o qual decorre da falta do pressuposto da liberdade e da voluntariedade.
Dessa maneira, o trabalho do condenado recolhido a estabelecimento penitenciário é instituto que integra a pena, devendo ser compreendido dentro da execução deste instituto penal, motivo pelo qual, ainda que o trabalho do presidiário seja prestado para empresas privadas, embora esteja presente o aspecto econômico da prestação de serviços, permanece como prevalecente o seu aspecto reabilitador, de natureza essencialmente penal, determinando, portanto, que esteja inserido no âmbito de competência desta Justiça especializada.
Ou seja, o TST disciplina que tanto o trabalho prestado internamente ou externamente, a competência será do juízo comum, e jamais da justiça especializada em razão do trabalho ser prestado em razão do cumprimento de uma pena. Todavia, o TST esquece que no momento que há a iniciativa privada se valendo da mão de obra prisional a preços menores, acaba por ocorrer o dumping social, ferindo o direito à livre concorrência entre as empresas que seguem à risca o pagamento dos direitos trabalhistas, podendo resultar no desemprego de trabalhadores livres, pois se tornam mais "caros", conforme situações já retratadas pelo MPT.23 A questão do trabalho carcerário é muito mais complexa do que se pode imaginar, pois abrange toda a sociedade, seja com a perda do trabalho (para a contratação de um preso, pois é mais barato), assim como a futura recolocação do preso no seio da sociedade sem que a devida ressocialização almejada tenha sido atingida. Abaixo, serão abordados, isoladamente, os argumentos contra o vínculo empregatício do trabalho penitenciário e a respectiva desconstrução de tais pensamentos.
O elemento volitivo
O principal argumento apontado pela doutrina que defende a marginalização celetista é a falta do elemento volitivo. Dentre os doutrinadores que manifestam essa ideia encontram-se: Julio Fabbrini Mirabete, Cesarino Júnior, Francisco Antonio de Oliveira, José Martins Catharino e Alice Monteiro de Barros, todos acima citados. Por eles é alegada, para a não configuração do contrato individual de trabalho, a ausência da vontade de contratar, pois o contrato não é de livre escolha, uma vez que faltaria a liberdade de opção sobre para quem será prestado o serviço.
A falta de liberdade de contratar, alegada na exposição de motivos da LEP, ocorreria nos trabalhos internos, que de acordo com a Lei em seu artigo 31 são obrigatórios. Porém, esse artigo encontra-se na Seção II da Lei que trata do trabalho interno. Tal argumentação da falta do elemento volitivo será de fácil contestação, conforme pode ser tranquilamente observado na LEP, na Seção III, que versa sobre o trabalho externo, que em seu artigo 36, § 3º determina: "a prestação de trabalho à entidade privada depende do consentimento expresso do preso". Qual seria a verdadeira razão de existir do parágrafo 3° do artigo 36, se não fosse a real necessidade da bilateralidade para a formação do contrato individual de trabalho?
Dessa forma, verifica-se a incidência da escolha em trabalhar e no que trabalhar, e desse modo a teoria clássica trabalhista deverá ser aplicada, por formar-se a típica relação de emprego entre as partes, pois nesse momento visualiza-se o elemento nuclear da proposta e aceitação para a formação do contrato de trabalho.
Assim sendo, a argumentação existente na exposição de motivos da LEP, isto é, a falta da liberdade para formação do contrato, deverá ser aplicada única e exclusivamente para os apenados trabalhando internamente (pois o trabalho interno é obrigatório). No momento em que se vislumbra o trabalho externo, a argumentação encontrada na exposição dos motivos da LEP não deverá ser mantida. Por conseguinte, utilizar-se de tal expediente como a obrigação ao trabalho para justificar a falta de vontade e consequente marginalização do liame empregatício torna-se um verdadeiro colapso ocasionado por um sistema de normas e entendimentos equivocados.
Além do mais, a problemática é tamanha que, apesar do trabalho do preso ser considerado obrigatório, existem filas de espera para o trabalho em algumas prisões, inclusive sendo alvo de decisões judiciais a chamada remição ficta.24 Então, no momento em que não há postos de trabalho suficientes, qual a razão de continuar se valendo do instituto da obrigatoriedade? Por mais que exista a celeuma a respeito da manutenção do trabalho obrigatório na atual ordem constitucional, na verdade, acaba não o sendo, visto que não há trabalho para todos. A formalidade do trabalho obrigatório acaba, na sua materialidade, não ocorrendo. Destarte, o preso acaba demonstrando a sua vontade de trabalhar. A obrigatoriedade ficaria apenas no plano formal, na Lei, servindo para a marginalização dos direitos trabalhistas.
De acordo com o explicitado, Evandro Urnau traz a ementa citada abaixo em processo tramitado pelo Superior Tribunal de Justiça:
Definitiva a condenação e iniciado o cumprimento de pena, estabelece-se entre o apenado e o Estado-juiz uma nova relação jurídica, regulamentada pelas normas constantes da Lei de Execução Penal. O trabalho desempenhado pelo apenado não possui natureza de relação de trabalho a suscitar a competência da justiça trabalhista (art. 114. da CF), de forma que atenta à lei federal o aresto impugnado. "O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho" (art. 28, § 2º, da LEP). Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido para determinar a competência da justiça comum.25
Segundo o STJ, a relação laboral do preso não é de índole trabalhista para provocar a competência da justiça especializada. De acordo com os comentários do doutrinador a respeito da decisão, o STJ estaria parcialmente correto, conforme se verifica abaixo:
De acordo com a posição do STJ, assim, ao preso não se aplicam quaisquer direitos trabalhistas, sendo da Justiça Comum Estadual apreciar as controvérsias envolvendo o trabalho do preso, a despeito da previsão do artigo 114 da CF/88 (com redação da EC 45/2004) que entrega para a Justiça do Trabalho a competência para qualquer lide decorrente de relações de trabalho.
O STJ, no entanto, está parcialmente correto.
Com efeito, o condenado recolhido à prisão forma com o Estado, de fato, uma relação especial de sujeição. O preso está em uma situação de subtração de seu direito de liberdade em virtude da prática de ato delituoso, devendo se submeter às normas aplicáveis ao caso.
O preso, ao prestar serviços no interior do estabelecimento prisional, ou até mesmo quando prestar serviços externos em prol de entidades públicas, mantém a sua condição de sujeição especial, não se lhe aplicando, conforme posição do STJ, quaisquer direitos trabalhistas.
Outra é a situação, no entanto, do preso em regime semi-aberto [sic] ou aberto que obtém a autorização para trabalho externo em prol de entidade particular.
Deveras, a sujeição especial do preso em relação ao Estado não vige na relação entre o apenado e a entidade privada que lhe toma o serviço, pois aí se forma um vínculo diferente daquele mantido com o Estado: um vínculo entre trabalhador e tomador de serviços.
Ao preso enquanto trabalhador da iniciativa privada são aplicáveis todos os direitos trabalhistas como qualquer outro trabalhador. Pensar em sentido contrário implica em tolher do preso direitos que não possuem ligação com a privação da liberdade, como os mais básicos direitos sociais conquistados pela sociedade.
Ademais, ao se permitir que empresas privadas tomem o serviço de apenados sem o respeito aos direitos trabalhistas, oficializa-se o dumping social, pois é criada uma concorrência desleal entre as empresas. Uma empresa que respeita os direitos dos trabalhadores, deposita o FGTS, recolhe o INSS, paga horas extras e o repouso semanal remunerado, possui um custo de produção diferente daquela que emprega presos.
Autorizando o trabalho precarizado dos presos estar-se-á incentivando a precarização dos direitos dos outros trabalhadores, pois para conseguir competir nos mercados todas as empresas terão que reduzir direitos ou jogar para a informalidade seus empregados para se equiparar àquelas que tomam serviços de presos.
Assim, não há negar ao preso em trabalho externo para entidade privada os mesmos direitos de todos os trabalhadores, o que atrai, por corolário, a competência da Justiça do Trabalho (art. 114. da CF/88).26
As palavras do autor possuem fundamento. A laborterapia precisa ser tratada de maneira segregada de acordo com o favorecido pelo labor. O atual trabalho carcerário brasileiro em prol da iniciativa privada tem em vista a produção, a atividade lucrativa do empregador que utiliza a mão de obra barata para maior ganho empresarial. Claro que, por detrás disso, o empresariado estará a ajudar o preso concedendo-lhe trabalho, mas se efetivamente a reabilitação fosse a primeira finalidade do empregador, ele poderia optar pelo trabalho com carteira assinada, o que na maioria dos casos não faz.
Luiz Antonio Bogo Chies também trata dessa questão, conectado ao estudo a respeito da obrigatoriedade do trabalho prisional:27
Ademais, a obrigatoriedade do trabalho, que na relação penitenciária é apenas o aspecto de dever de uma relação que encerra também direitos, está limitada por um elemento que é fundamental para que o trabalho penitenciário mantenha-se como legítimo perante o sistema social mais amplo. Tal elemento, como vimos sustentando, é a manutenção da liberdade de contratar a própria força de trabalho. Liberdade essa que, no caso do trabalho penitenciário, não obstante à condição do indivíduo como apenado, é mantida pelo condenado em parcelas suficientes para legitimar a relação, nos moldes atualmente existentes no ordenamento jurídico, perante a lógica da estrutura social mais ampla, e para justificar sua negativa ao trabalho que lhe for imposto apenas como um dever, sem o necessário respeito à essa liberdade de contratação. [...]
Entretanto, não obstante não ser pacífico o entendimento de que o apenado conserva a liberdade de contratar sua própria força de trabalho, nas parcelas limitadas pelas restrições inerentes a sua condição de condenado, verifica-se que tal entendimento pode ser assumido como adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, numa decorrência da lógica manifesta por suas disposições.28
O autor defende a manutenção da liberdade de contratação da própria força de trabalho do apenado. O jurista argumenta que, apesar de seu entendimento não ser pacífico, a sistemática de garantir o direito de livre contratação dos presos é plenamente possível através da sequência de disposições do ordenamento jurídico nacional.
A Organização Internacional do Trabalho já disciplinou que o trabalho prisional mesmo sendo obrigatório, encontra-se excepcionado da conceituação de trabalho forçado, conforme expressa disposição na Convenção 29, de 1930, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto n. 41.721, em 25 de junho de 1957.29 Para evitar que o mesmo tratamento fosse utilizado em prol da iniciativa privada, através do Relatório realizado pelo Comitê de Especialistas para a Aplicação de Convenções e Recomendações, exarou o seguinte entendimento para aclarar o disposto na sua Convenção n. 29, em seu artigo 2°, item 1:
Segue-se no âmbito do parágrafo 2 (c), do artigo 2, da Convenção, como recordado no ponto 7, que a privatização das prisões e/ou de trabalho penitenciário só é compatível com a Convenção onde não envolver o trabalho compulsório.
A Comissão sempre deixou claro que, para cumprir a Convenção, o trabalho de presos para as empresas privadas exige o consentimento dado livremente dos trabalhadores em causa, sem a ameaça de qualquer penalidade no sentido amplo do artigo 2º, parágrafo 1, da Convenção, como a perda de privilégios ou uma apreciação desfavorável do comportamento tido em conta de redução da pena.
Além disso, no contexto do trabalho prisional não tendo acesso alternativo ao mercado de trabalho livre, "livre" para uma forma de emprego à primeira vista contra a letra da Convenção precisa ser autenticada pelas condições normais de mercado de emprego e aproximar a relação ao trabalho livre, tais como a existência de um contrato de trabalho entre o preso e a empresa privada que utiliza o seu trabalho ou o trabalho livre em condições orientadas para o mercado de trabalho em relação aos níveis salariais (deixando espaço para deduções e anexos), previdência social e segurança e saúde.30
É cristalina a verificação do entendimento da OIT. Conforme já citado logo acima, o trabalho realizado entre o apenado e a iniciativa privada deverá ser realizado de acordo com os parâmetros do trabalho livre, pois exige a consensualidade na sua formação, com as condições relativas à espécie, pois para o correto trabalho obrigatório estipulado pela Convenção, o preso não poderia ser colocado à disposição de particulares. Assim, o ordenamento jurídico nacional fere as diretrizes internacionais exaradas pela OIT ao permitir o trabalho do preso sem os direitos trabalhistas mínimos. Utilizar a Convenção 29 como brecha para a inaplicação dos direitos trabalhistas é de uma artimanha que fere qualquer possível argumentação de acordo com os princípios trabalhistas. A própria Convenção é clara em suas palavras a respeito de quem deverá ser o beneficiário do labor.