Resumo: Com o supedâneo em uma parte da doutrina – se bem que minoritária, mas não menos abalizada – buscou-se fazer uma análise acerca da remessa necessária e aplicação do princípio da proibição da reformatio in pejus. Analisando minuciosamente os vários aspectos do reexame obrigatório, constatou-se que esse instituto processual é uma medida excepcional e sem correspondência nas legislações européias, sendo uma manifestação lógica e intrínseca do princípio inquisitivo. A remessa necessária não é uma espécie recursal, e sim uma condição sem a qual a sentença não produzirá seus efeitos, porquanto lhe faltam requisitos e características para tanto. Em face dessas considerações, denota-se a ocorrência do efeito translativo na figura jurídica da remessa – transferência integral da matéria – e não a incidência do efeito devolutivo recursal. Desta feita, tem o tribunal ampla liberdade de atuação, não se aplicando, portanto, o princípio da proibição da reformatio in pejus. Nesse viés, o equívoco, com a devida venia, da súmula 45 do STJ, consiste, basicamente, em emprestar à remessa necessária o efeito devolutivo que se evidencia nas espécies recursais. Ainda, foi constatado que o duplo grau obrigatório, por si só, não é inconstitucional, pois, ao salvaguardar o interesse público que se caracteriza nas ações envolvendo a fazenda pública, assegura a igualdade substancial preconizada pelo princício da isonomia. Contudo, vislumbra-se a inconstitucionalidade, data venia, da súmula 45 do STJ, porquanto a finalidade para a qual foi criada a remessa necessária consiste em salvaguardar o interesse público, estabelecendo, como critério de segurança, a confirmação da sentença desfavorável à fazenda pública pelo tribunal ad quem, e não tutelar a fazenda pública, medida essa de todo incompatível com a ordem constitucional, mormente com o princípio constitucional da igualdade.
Palavras–chave: Reexame obrigatório. Princípio inquisitivo. Efeito translativo.
Sumário: INTRODUÇÃO; 1. Considerações preliminares acerca da remessa necessária, 1.1 Evolução histórica, 1.2 Análise constitucional; 2. Da remessa necessária, 2.1 Natureza jurídica, 2.2 Hipóteses legais, 2.3 Exceções, 2.4 Efeitos; 3. Do princípio da proibição da reformatio in pejus, 3.1 Elementos propedêuticos, 3.2 Da aplicabilidade em relação à remessa necessária, 3.3 Análise constitucional da súmula 45 do STJ; CONCLUSÕES; REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como finalidade a apresentação de monografia para a conclusão de curso de Bacharelado em Direito da Universidade Católica de Pernambuco, com o escopo, ainda, de somar, academicamente, a doutrina neste estudo utilizada.
É cediço que o Direito não é um ciência estanque, é produto do meio social. Dessa forma, a ciência jurídica usa da interpretação como instrumento necessário para as devidas adaptações ao meio social.
Destarte, divergências doutrinárias existem e coexistem sobre diversos institutos jurídicos.
Na sistemática processual civil brasileira, várias prerrogativas processuais têm sido conferidas à fazenda pública, dentre as quais se cita a necessidade de tribunais confirmarem a sentença desfavorável ao poder público, necessidade essa consubstanciada no instituto processual denominado de remessa necessária, também conhecida como devolução oficial, reexame obrigatório, duplo grau obrigatório, entre outras denominações.
Nesse diapasão, o presente trabalho tem como fim precípuo a análise da figura jurídica da remessa necessária – a qual é controvertida em seara doutrinária – e aplicação do princípio da proibição da reformatio in pejus em relação a tal instituto processual.
Para tanto, será realizada uma pesquisa bibliográfica no que tange aos autores que se reportam ao reexame obrigatório, analisando não apenas essa figura processual em seus vários aspectos tais como: evolução histórica, constitucionalidade, natureza jurídica, hipóteses legais, exceções e efeitos; e também sobre a possibilidade da aplicação ou não do princípio da proibição da reformatio in pejus, por meio da confrontação entre o entendimento de uma parte da doutrina engajada pelos eminentes juristas Nelson Nery Junior e Cândido Rangel Dinamarco e o posicionamento jurisprudencial, o qual adota a tese preconizada na súmula 45 do colendo STJ, fazendo-se, outrossim, uma abordagem técnica e uma breve análise constitucional da aludida súmula.
1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
1.1. Evolução histórica da remessa necessária
Antes de analisar a evolução histórica da remessa obrigatória propriamente dita, necessário se faz tecer breves comentários acerca da relação entre o direito pátrio e o direito lusitano, fazendo-se para tanto um estudo conciso atinente ao desenvolvimento histórico do sistema jurídico português.
Urge acentuar, portanto, que, quando o Brasil foi "descoberto" pelos portugueses, esses estavam sob a égide das Ordenações Afonsinas as quais foram editadas no ano de 1446, com o fito de compilar a legislação desde Afonso II a Afonso V, daí a razão da denominação Ordenações Afonsinas. Tal legislação versava, de uma forma geral, sobre matérias atinentes à administração pública.
Sobre o assunto, disserta José da Silva Pacheco 1, segundo o qual: "Embora de conteúdo heterogêneo e sem uniformidade, foram tais Ordenações, como já salientamos, a primeira tentativa, se não de codificação, pelo menos de compilação coordenada, na época moderna."
Nesse diapasão, sob o governo de D. Manoel, por volta de 1505, esse entendeu ser necessária a elaboração de um nova legislação cuja vigência se deve no ano de 1521, notadamente, no dia 11 de março daquele ano. Essa legislação veio a ser denominada de Ordenações Manuelinas, a qual fortaleceu ainda mais o poder do rei, atendendo-se, desta forma, mais aos interesses desse do que a de qualquer outro segmento.
Por oportuno, traz-se à baila o ensinamento daquele mesmo autor, vale dizer, José da Silva Pacheco 2:
Em seguida foi editado como título de Ordenações, em nome de Afonso V, entre 1446 e 1447, antes de Dom Pedro deixar a regência, embora não se saiba, exatamente, quando entraram em vigor, não só por não existir ainda a imprensa em Portugal, mas também inexistir modo de torná-la pública e obrigatória, além da própria assinatura do Rei e registro pelo chanceler-mor.
Contudo, tem-se como vigente após a sua edição até 1521, quando ocorreu a publicação das Ordenações Manuelinas, principalmente tendo em vista que constituía, em sua maior parte, mera compilação do direito existente, que já vigorava.
É imperioso frisar, ainda, que, com o advento da União Ibérica, houve uma série de reformulações significativas no direito lusitano, dentre as quais se pode destacar a promulgação das Ordenações Filipinas, no ano de 1603, sob o reinado de Filipe III.
No particular, merece menção as lições do já citado autor José da Silva Pacheco 3:
Por alvará de 5 de junho de 1595, considerando quão necessária é, em todo tempo, a justiça, assim na paz como na guerra, a qual convém como virtude principal, e sobre todas as outras mais excelente, e considerando que havia muitas leis extravagantes de modo que os julgadores não tinham delas notícias, do que se erguia às partes grande prejuízo, e em algumas havia diversos entendimentos, e por outras não era provido a muitos casos que ocorriam, determinou nova compilação.
Destarte, passa-se a examinar a evolução histórica do instituto do duplo grau de jurisdição obrigatório propriamente dito, também conhecido pela doutrina como remessa necessária, devolução oficial, entre outros.
Compulsando minuciosamente os livros que se reportam à figura processual em comento, pode-se constatar que a devolução obrigatória é um fenômeno peculiar no ordenamento jurídico brasileiro, não sendo observado nas legislações européias. Nesse mesmo sentido, descreve o renomado jurista Nelson Nery Junior 4: "Tal medida é tradicional no direito brasileiro, oriunda do sistema medieval e sem correspondente no direito comparado, antigamente conhecida como ‘apelação ex officio’ ".
Ainda, nesse viés, leciona Nelson Nery Junior 5, ao discorrer sobre o aspecto histórico do reexame oficial:
A justificação histórica do aparecimento da remessa obrigatória se encontra nos amplos poderes que tinha o magistrado no direito intermédio, quando da vigência do processo inquisitório. O direito lusitano criou, então, a ‘apelação ex officio’, para atuar como sistema de freio àqueles poderes quase onipotentes do juiz inquisitorial. Essa criação veio com a Lei de 12.03.1355, cujo texto foi depois incorporado às Ordenações Afonsinas, Livro V, Título LIX, 11, subsistindo nas codificações portuguesas posteriores (Ordenações Manuelinas, V, XLII, 3; Ordenações Filipinas, V, CXXII).
No direito brasileiro, a primeira notícia que se tem da ‘apelação ex officio’ parece haver surgido com a Lei 04.10.1831, art. 90, que determinava ao juiz a remessa necessária ao tribunal superior de sua sentença proferida contra a Fazenda Nacional. O CPC de 1939 manteve o instituto no art. 822.
Nesse particular, não se poderia deixar de se fazer alusão ao entendimento do jurista Cândido Rangel Dinamarco 6, segundo o qual:
O vigente Código de Processo Civil herdou do estatuto precedente certos marcos autoritários da ditadura getuliana, de visíveis moldes fascistas porque obsessivamente voltados à tutela do Estado, entre os quais a imposição do duplo grau obrigatório em relação às sentenças desfavoráveis à Fazenda Pública.
Com efeito, assevera José da Silva Pacheco 7:
Inicialmente, as causas da Fazenda Pública eram decididas pelo Conselho da Fazenda.
Entretanto, por lei de outubro de 1831, suprimiu-se esse Conselho, remetendo-se as causas fazendárias para o foro comum, com audiência do procurador fiscal e com obrigatória apelação ‘ex officio’ para a Relação do distrito, sob pena de nulidade.
Com a lei de 29 de novembro de 1841, restabeleceu-se o foro privativo da Fazenda, na primeira instância, mas, por outro lado, manteve-se para os processos fazendários a ordem do processo estabelecida para a Justiça civil.
Em cada um desses juízos, haveria um procurador e dois oficiais de justiça.
Nos juízos de segunda instância, seriam as causas da Fazenda Nacional promovidas e defendidas pelos procuradores que servissem nas Relações, um vez que, sempre que a sentença de primeira instância fosse contra a União, haveria recurso ex officio, de valor excedente a 100 mil-réis, não abrangendo a proferida em causas de particulares, a que os procuradores houvessem assistido.
Sobre o assunto, tem-se, outrossim, o entendimento de Jefferson Carús Guedes 8:
Esse instituto do reexame necessário tem origem nas leis criminais de Portugal do século XIV, normas de inspiração inquisitorial que influenciaram as Ordenações Manuelinas (em 1521) e depois as Ordenações Filipinas (em 1603). De instituto processual criminal português foi incorporado às leis brasileiras, com o objetivo de defesa diante das ameaças e "descalabros contra o erário".
O diploma processual civil de 1939, em sua redação primitiva, não preconizava o duplo grau obrigatório, contudo esse instituto, por meio do decreto-lei n.º 4565/42, foi inserido no corpo daquele diploma legal, sendo acrescido, portanto, o parágrafo único ao artigo 822, o qual se transcreve:
Art. 822. A apelação necessária ou ex officio será interposta pelo juiz mediante declaração na própria sentença.
§ único. Haverá apelação necessária:
I - das sentenças que declaram a nulidade de casamento;
II - das sentenças que homologam o desquite amigável;
III – das proferidas contra a União, o Estado ou o Município.
Em que pese o CPC de 1973 ter mantido em seu artigo 475 a figura da devolução oficial, denota-se de sua mera leitura que não foi utilizada aquela denominação, qual seja, "apelação necessária ou ex officio". Ressalte-se, ainda, que, com as reformas processuais ocorridas na década de 90, destacam-se as alterações na redação do citado dispositivo legal, com o espeque não só de limitar as hipóteses que autorizam a incidência do reexame necessário, mas também de simples aperfeiçoamento terminológico naquela redação. Tais alterações serão melhores examinadas quando do estudo minucioso da remessa necessária propriamente dita, nos capítulos vindouros.
Diante desses ensinamentos, infere-se, pois, que a aparição da devolução obrigatória na sistemática processual brasileira está correlatada com o próprio processo histórico de "colonização-subordinação" que Portugal exerceu sobre o Brasil. Eis por que essa devolução estava contida no bojo do sistema jurídico penal lusitano, sendo reflexo do processo penal inquisitório. Sublinhe-se que, posteriormente, tal instituto jurídico foi incorporado ao processo civil brasileiro.
Torna-se imperioso, mais uma vez, fazer referência às lições de José da Silva Pacheco 9:
(...) a vida de nosso direito, como a de nosso povo, está ligada à vida do direito e do povo português, e a de ambos, à vida dos povos do Ocidente. Antes de sermos, Portugal já era e, não obstante a sua legislação processual só tenha tido início no reinado de Afonso III, a sua vida jurídica, incipiente embora, manifestara-se, anteriormente, sob o impulso de outras normas (...).
Logo, denota-se, por derradeiro, que a essência tanto do direito brasileiro, quanto do direito lusitano, remonta ao sistema jurídico do mundo ocidental.
1.2. Análise constitucional da remessa necessária
Ainda em sede das considerações propedêuticas, é curial apreciar a questão da constitucionalidade da remessa necessária.
Na doutrina, há divergências em relação à dita constitucionalidade. Há autores que entendem que o instituto do duplo grau obrigatório está maculado de inconstitucionalidade, contudo existem doutrinadores que se posicionam em sentido diametralmente oposto a esse da inconstitucionalidade.
Com efeito, entre os defensores daquele primeiro entendimento, tem-se Oreste Nestor de Souza Laspro 10:
Embora a sua utilidade seja contestada, não se pode concluir, genericamente, pela sua inconstitucionalidade. De fato, a necessidade de reexame, sempre que se tratar de um critério bilateral, ou seja, qualquer resultado de primeira instância obriga o regulamento em segunda instância, não pode ser considerado ofensivo à igualdade das partes.
Ocorre que essa bilateralidade é absolutamente excepcional, sendo que a regra geral é do reexame necessário ser aplicado não em razão material, mas sim do resultado da demanda. Esse casuísmo se mostra incompatível com o princípio da igualdade exposto no inc. I do art. 5º da CF, quer deve ser estendido como identidade de situações jurídicas.
É interessante, outrossim, transcrever o posicionamento desse mesmo autor, vale dizer, Oreste Nestor de Souza Laspro 11 quando da conclusão de seu entendimento:
Na verdade, somente há um caso no direito positivo brasileiro em que se impõe o reexame necessário e não padece de inconstitucionalidade: é o art. 6º, da Lei n. 5145, de 20 de outubro de 1969, que alterou o § 3º do art. 4º da Lei n. 818, de 18 de dezembro de 1949, que trata das causas de especificação da nacionalidade brasileira. Neste caso, o reexame, nascendo da matéria envolvida e não do resultado, embora criticável a manutenção do sistema, não se pode concluir pela inconstitucionalidade.
Por derradeiro, não se deveria olvidar as lições de Cândido Rangel Dinamarco 12:
A par da marca do Estado autoritário em que foi gerada, essa linha peca pelo confronto com a garantia constitucional da isonomia, ao erigir o Estado em uma superparte (a) com maiores oportunidades de vitória que seus adversários na causa e (b) com maiores oportunidades nos processos em geral, do que outros entes igualmente ligados ao interesse público, posto que não estatais (pequenas fundações, sociedades beneficentes, Santas Casa de Misericórdia etc.).
Frise-se que, muito embora não se concorde com a manutenção e utilidade da figura processual sob comento no ordenamento jurídico brasileiro, não se deve vislumbrar a alegada inconstitucionalidade da remessa oficial, porquanto sendo, segundo será demonstrado, pormenorizadamente, no momento oportuno, uma condição sem a qual a tutela jurisdicional não irá produzir efeitos, esse instituto está fundamentado na necessidade de salvaguardar o interesse público, que se evidencia nas ações judiciais envolvendo a fazenda pública.
Tal prerrogativa processual é uma conseqüência do regime jurídico administrativo na qual está inserida a administração pública, haja vista a supremacia do interesse público perante o particular e a indisponibilidade do interesse público.
Nessa esteira, é esclarecedor o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro 13:
A Administração Pública, quando é parte em ação judicial, usufrui de determinados privilégios não reconhecidos aos particulares; é uma das peculiaridades que caracterizam o regime jurídico administrativo, desnivelando as partes nas relações jurídicas.
No que tange à ofensa ao princípio da isonomia, Celso Antônio Bandeira de Mello 14 estabelece os seguintes critérios de identificação:
(...) tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é dotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impede analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles.
Destarte, utilizando tais critérios como parâmetros, tem-se que não há ofensa ao princípio constitucional da igualdade, eis que, conforme foi dito, a fazenda pública, quando em juízo, representa interesses da coletividade, diferente, portanto, do particular que com ela litiga. Logo, a igualdade substancial daquele princípio apenas será alcançada na medida em que forem tratados igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na proporção da sua desigualação. É esse o sentido substancial do princípio constitucional da isonomia, o qual autoriza tratamentos desiguais desde que haja uma finalidade na exata proporcionalidade com fim devidamente almejado.
Ainda, nesse ínterim, é de precisão singular o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello 15:
(...) a lei não pode conceder tratamento específico, vantajoso ou desvantajoso, em atenção a traços e circunstâncias peculiarizadoras de uma categoria de indivíduos se não houver adequação racional entre o elemento diferencial e o regime dispensado aos que se inserem na categoria direfençada.
Por todos os juristas que entendem pela constitucionalidade do duplo grau de jurisdição obrigatório, transcreve-se o posicionamento de Nelson Nery Junior 16:
A remessa necessária não é inconstitucional. Condição de eficácia da sentença, é manifestação do efeito translativo no processo civil: transfere-se o conhecimento integral da causa ao tribunal superior, com a finalidade de estabelecer controle sobre a correção da sentença de primeiro grau.
Do todo o exposto, e sem embargo aos entendimentos dos defensores da inconstitucionalidade da remessa necessária, os quais são merecedores de destaque e reconhecimento, o presente trabalho será construído e sedimentado no sentido da constitucionalidade do duplo reexame obrigatório, muito embora não se concorde com a manutenção dessa figura processual no ordenamento jurídico pátrio, tendo em vista que o dito instituto processual, por si só, não ofende o princípio constitucional da igualdade, mas o que padece de inconstitucionalidade é a interpretação dada pelos tribunais brasileiros quando da aplicação da remessa necessária, bem como o comportamento processual da fazenda pública, utilizando-se de prerrogativas processuais com finalidades outras pelas quais foram instituídas.