Resumo: De acordo com o disposto do ordenamento jurídico, a Administração Pública possui legitimidade para a utilização do poder de polícia dentro de suas atribuições e funções estatais. Tal poder administrativo (poder de polícia) se trata de uma medida que possibilita o Estado limitar e restringir direitos, interesses ou liberdade de particulares para benefício do interesse coletivo. Todavia, há divergência na doutrina e jurisprudência quanto à finalidade do poder de polícia e se realmente, tal finalidade, poderia esta medida proporcionar a efetividade da aplicação dos serviços públicos. Dessa forma, entende-se que a prestação de serviços públicos se trata de uma oferta positiva de benefícios enquanto o poder de polícia se demonstra em uma prestação negativa, quando limita direitos, porém, sob o escopo de benefício de uma maioria. Além disso, tal discussão gera um novo problema relacionado a restrição de direitos individuais por meio da discricionariedade do poder de polícia. Isto, pois, discutisse a finalidade desse poder, quando usados de modo que fira direitos fundamentais presentes na CF/88 de forma desnecessária.
Palavras-chave: Administração Pública. Poder de Polícia. Serviços Públicos. Direitos fundamentais.
Sumário: 1. Nota Introdutória. 2. Noção do instituto do poder de polícia administrativo. 2.1 Características do poder de polícia e os atributos e princípios que o permitem. 3. O poder de polícia como instrumento para efetivação dos serviços públicos. 3.1 Da doutrina e jurisprudência que elucidam claramente sua finalidade. 4. Possibilidade jurídica de limitar o poder de polícia diante de sua arbitrariedade. 4.1 Aplicação do controle de legalidade do Poder Judiciário em defesa dos direitos fundamentais. 5. Conclusão.
1. NOTA INTRODUTÓRIA
Segundo dispõe o art. 78 do Código Tributário Nacional, poder de polícia é “a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a pratica de ato ou abstenção de fato” (BRASIL, 1966), em razão dos interesses públicos. Trata-se, nesse sentido, de uma atividade discricionária do Estado, em que, na prestação dos serviços públicos do Estado, direitos são limitados em prol de um interesse social de maior relevância (YASSUE, 2008). Já a prestação de serviços públicos, trata-se de toda atividade que fornece uma utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, provindas do próprio Estado (MELLO, 2006, p. 03).
Dessa forma, para melhor desempenho desse fornecimento e aperfeiçoamento de serviços públicos, o Estado recorre ao uso do poder de polícia presente em todos os órgãos descentralizados da administração pública. Ou seja, através do poder discricionário da administração pública, o ente administrativo usará do poder de polícia o qual compete à Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e outras pessoas submetidas à disciplina administrativa (YASSUE, 2008), tendo, necessariamente que interferir e limitar os direitos e garantias fundamentais de particulares.
Nesse sentido, por conta dessa permissão legal da discricionariedade do poder de polícia, entende-se que qualquer ação, por meio de tal poder, que fuja da finalidade do interesse público estabelecido em lei, poderá ser caracterizado como abuso de poder do Estado, desrespeitando princípios constitucionais como os concernentes à dignidade humana, à proporcionalidade e ao conteúdo dos direitos fundamentais. Dessa forma, questiona-se:
De que forma se dá o exercício do poder de polícia durante a prestação de serviços públicos?
Como deve ser exercido o poder de polícia administrativo, sem que haja desvio de finalidade e, consequentemente, uso arbitrário de sua discricionariedade?
Quais os limites impostos pelo Poder Judiciário para controlar o exercício do poder de polícia?
Partindo de uma grande discussão doutrinária a respeito do poder de polícia e a discricionariedade do poder administrativo do Estado, busca-se um entendimento doutrinário e jurisprudencial pacífico para melhor atribuição desse poder sem que haja o seu uso arbitrário durante a prestação dos serviços públicos.
Diante de um escasso conteúdo jurídico-dogmático envolvendo o tema proposto, busca-se, por meio deste trabalho, a elaboração de uma discussão doutrinária envolvendo as relações jurídicas dos institutos do poder de polícia administrativo, do Direito Administrativo para melhor interpretar e entender as relações no âmbito jurídico dos atos de polícia no aperfeiçoamento das diversas formas de fornecimento de serviços públicos fazendo, é claro, uma conexão tanto dos princípios e normas que regulam o exercício discricionário desse poder administrativo quanto os limites constitucionais impostos ao mesmo.
À luz de um paradigma acadêmico, a efetivação da pesquisa se fundamenta pela aproximação do tema a demais pesquisadores interessados, além de um estudo mais aprofundado dos institutos jurídicos relacionados a este tema, buscando, também, fazer uma aproximação de temas de natureza atual e frequentes em especial, envolvendo o instituto do poder de polícia administrativa.
Partindo de uma perspectiva profissional a produção do artigo pode garantir uma base sólida de conhecimento a respeito da temática, sanando obscuridades, omissões ou dúvidas que advenham de quem esteja na busca por informações.
E por fim, não inoportuno ressaltar, o vínculo particular dos autores com objeto de pesquisa também justifica a sua concretização. Isto, pois, quanto aos objetivos, a pesquisa é classificada como exploratória, uma vez que tentará dissecar o tema em prol dos objetivos listados. Em relação a seus procedimentos, abrange a natureza bibliográfica, recorrendo a teóricos e suas respectivas obras a respeito da temática.
2. NOÇÃO DO INSTITUTO DO PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVO
Como elucida por Meirelles, o poder de polícia administrativo “é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado” (MEIRELLES, 2012, p. 139), ou seja, ainda de acordo com Meirelles, tal poder é um mecanismo que permite a Administração Pública frear e conter os abusos do direito individual que se mostre contraria, nociva ou inconveniente ao bem-estar social coletivo, “ao desenvolvimento e à segurança nacional” (MEIRELLES, 2012, p. 139-140). Isso significa que o poder de polícia, em uma escala geral, se trata de utensílio estatal para limitar direitos fundamentais e individuais em favor dos interesses públicos ou coletivos, em que, de acordo com Cunha, o conceito de poder de polícia pode ser dividido em sentido amplo e sentido estrito, quais sejam:
[...] em sentido amplo (atos do legislativo e executivo), o poder de polícia corresponde à “atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade, ajustando-se aos interesses coletivos”; e em sentido estrito (atos do executivo), abrange “as intervenções do Poder Executivo, destinadas a alcançar fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastante com os interesses sociais. Sendo que o sentido estrito é responsável pelo poder de polícia administrativo. Desta forma, o poder de polícia administrativo tem intervenções genéricas ou especificas do Poder Executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de interferir nas atividades de particulares tendo em vista os interesses sociais. (MELO apud CUNHA, 2011).
Além disso, antes de prosseguir, ainda segundo Cunha (2011), antigamente, no período da "ótica liberal", o poder de polícia consistia na atividade estatal que limitava direitos individuais em favor da segurança do Estado. Porém, hoje, o conceito moderno conferido ao poder de polícia o condiciona a limitar direitos individuais em prol do interesse público (CUNHA, 2011)
2.1 Características do poder de polícia e os atributos e princípios que o permitem
Segundo Carvalho Filho, esse poder de polícia também se classifica em originário e delegado, em que: o originário provém do próprio Poder Executivo que, em sentido amplo, utiliza-se desse poder para decretar as próprias leis limitativas, já o delegado, basicamente, são atos executórios e limitados estendidos às pessoas administrativas vinculadas ao Estado (CARVALHO F. 2014, p. 80), em que, de acordo com MEIRELLES (2012, p. 140), o poder de polícia delegado não se estende a taxas (por exemplo), já que o poder de tributar é intransferível da entidade estatal que o recebeu constitucionalmente.
Já o fundamento e finalidade que justificam o uso do poder de polícia administrativo, concernente Carvalho Filho, constitui fundamento desse poder público o “interesse público”. Para justificar a interferência sobre os direitos individuais, o Estado o exerce justificando-o perante sua finalidade, que deve sempre nortear a ação dos administradores públicos, qual seja, o interesse da coletividade.
Além disso, nas palavras de Meirelles, o poder de polícia administrativa se caracteriza por três atributos que o constituem, são eles: “a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade”. A discricionariedade é um aspecto da Administração Pública que se dá pela livre escolha, pela Administração, de uma oportunidade e conveniência para exercer o poder de polícia, bem como aplicar sanções estatais. Logicamente, tal atributo possui seus limites legais e, caso seja estabelecido em lei, nem sempre o poder de polícia será discricionário, podendo ser também vinculado. A autoexecutoriedade, basicamente, “é a faculdade de a Administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do Judiciário, é outro atributo do poder de polícia” (MEIRELLES, 2012, p. 144-145). Por fim, existe a coercibilidade, isto é, a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração, isto, pois, todo ato de polícia é imperativo, sendo permitido o uso da força pública para o seu cumprimento (MEIRELLES, 2012, p. 147).
3. O PODER DE POLÍCIA COMO INSTRUMENTO PARA EFETIVAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
Levando em consideração os atributos e características do poder de polícia como a discricionariedade e coercibilidade. De acordo com Mello, existe uma diferenciação na concepção do que se trata de serviço público em relação ao poder de polícia. Enquanto o primeiro se constitui como uma forma de oferta de utilidades a cada qual dos administrados, concedendo-lhes uma medida de desfrute e comodidade como oferecimento de luz, água, transporte coletivo, entre outros, já o segundo (poder de polícia), de forma inversa, visam, mesmo que sob a finalidade de um bem social maior, “limitar, condicionar as possibilidades de atuação livre das pessoas, fiscaliza-las e penalizar os comportamentos infracionais, a fim de tornar exequível um convívio social ordenado” (MELLO, 2006, p. 03).
Todavia, como elucida Yassue, embora o poder de polícia tenha esse aspecto negativo de restrição de direitos individuais, possui, também, a finalidade de prestar utilidades necessárias à realização de necessidades individuais e coletivas (YASSUE, 2008). Nesse sentido, ao citar Bittencourt, afirma que o poder de polícia disciplinar, o qual “é aquele que compete à Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e outras pessoas submetidas à Administração Pública” (BITTENCOURT apud YASSUE, 2008), tem como finalidade, não somente a penalização de sujeitos que não cumprem com suas obrigações com o Estado e a ordem social, mas também, está ligada ao aperfeiçoamento do serviço público (YASSUE, 2008).
3.1 Da doutrina e jurisprudência que elucidam claramente sua finalidade
Dessa forma, como afirma Mello, a prestação de serviços públicos é regida por mecanismos de contraprestação dos administrados que deverão tributar ou contratar tais serviços, enquanto a polícia administrativa visa a expedição de provimentos jurídicos, os quais, podem habilitar os administrados, ou, inversamente, proibir determinadas condutas, ou ainda, pode sancionar por meio de multas quando constatado a violação das normas jurídicas. Com a aplicação dessas penas contra indivíduos que, como por exemplo, sonegam impostos, a Administração Pública estará resguardando a ordem social coletiva e, consequentemente, aperfeiçoando a prestação de serviço público (MELLO, 2006, p. 6-7). Para melhor demonstrar essa concepção, em jurisprudência do STJ, a multa administrativa é consequência da fiscalização do poder de polícia e do respeito ao princípio da isonomia na prestação dos tributos, em que, segue o julgado:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MULTA ADMINISTRATIVA. EXECUÇÃO FISCAL. 1. A sanção administrativa é consectário do Poder de Polícia regulado por normas administrativas. A aplicação principiológica da isonomia, por si só, impõe a incidência recíproca do prazo do Decreto 20.910/32 nas pretensões deduzidas em face da Fazenda e desta em face do administrado. Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. [...] 2. Uma vez que a exigência dos valores cobrados a título de multa tem nascedouro num vínculo de natureza administrativa, não representando, por isso, a exigência de crédito tributário, afasta-se do tratamento da matéria a disciplina jurídica do CTN. 3. Incidência, na espécie, do Decreto 20.910/32, porque à Administração Pública, na cobrança de seus créditos, deve-se impor a mesma restrição aplicada ao administrado no que se refere às dívidas passivas daquela. Aplicação do princípio da igualdade, corolário do princípio da simetria. (BRASIL, 2010).
4. POSSIBILIDADE JURÍDICA DE LIMITAR O PODER DE POLÍCIA DIANTE DE SUA ARBITRARIEDADE
Entretanto, embora o poder de polícia contribua para a prestação de serviços públicos, a sua discricionariedade possui limites, os quais não devem ser ultrapassados. Dessa forma, como conceitua Petry, o poder discricionário da polícia administrativa se trata de uma função do agente público possui para optar por mais de uma alternativa no que concerne a execução dos atos administrativos dos mais variados setores. “Contudo, que apesar de o servidor dispor de tamanha atuação administrativa subjetiva, está impreterivelmente vinculado às leis no que se refere à competência, à forma e a finalidade destas”, pois, além disso, “todo ato administrativo público está estritamente ligado a uma previa delimitação legal (legalidade)” (PETRY, 2013).
Dessa maneira, de acordo com Cunha, mesmo que o poder de polícia possua essa discricionariedade, a própria lei impõe limites quanto a competência, a forma e à sua finalidade. Quanto à competência, o ato de polícia administrativo deve observar as normas legais que o justificam, ou seja, sua competência de acordo com a lei. Já em relação a sua finalidade, o poder de polícia deve ser aplicado para atingir o interesse público. “A autoridade que fugir a esta regra incidirá em desvio de poder e acarretará a nulidade do ato com todas as consequências nas esferas civil, penal e administrativa” (CUNHA, 2011).
Dessa forma, o poder de polícia se justifica por atender a esse interesse público, coletivo, em que, qualquer fuga a essa regra, poderá constituir qualquer benefício alheio em detrimento do interesse público. Segundo, ainda, CUNHA (2011), afirma-se que:
Para os executores dos atos de polícia, pode não ser fácil o estabelecimento das linhas divisórias entre a discricionariedade e a arbitrariedade. Mister se faz que os executores dos atos de polícia tenham treinamento adequado, com bons conhecimentos dos direitos dos cidadãos, para se aterem aos limites legais do poder de polícia, e não adotarem a arbitrariedade. Um freio eficiente para deter a arbitrariedade é o bom senso nos atos de polícia. Bom senso na verificação dos resultados de cada atitude. Bom senso na aplicação da coercitividade. Deve-se manter a proporcionalidade entre a infração e o ato coercitivo, para não se extrapolar os limites estabelecidos. É o caso do emprego da quando desnecessário. Ou de não empregá-la quando imprescindível. Por isso, faz-se mister que o agente do ato policial tenha domínio da Lei.
Dessa maneira, não existe nada mais danoso à sociedade do que um agente público que exerce o poder de polícia fora do que a lei estabelece como limites. O ato de polícia nesse sentido, deve ser justo e exercido na proporção que a lei estabelece de forma que os direitos individuais não sejam feridos desnecessariamente. “Deve-se, pois, se pensar o ato de polícia a partir da necessidade, se é de fato necessária para cessar a ameaça ou não” (CUNHA, 2011).
4.1 Aplicação do controle de legalidade do Poder Judiciário em defesa dos direitos fundamentais
Ao citar Cretella Jr. Carvalho F. afirma que “a faculdade repressiva não é, entretanto, ilimitada, estando sujeita a limites jurídicos: direitos do cidadão, prerrogativas individuais e liberdades públicas asseguradas na Constituição e nas leis” (CRETELLA JR. apud CARVALHO F. 2014, p. 87), ou seja, a liberdade discricionária do Estado possui limites, devendo respeitar e não ferir direitos individuais em suas ações repressivas. Além disso, o autor também alui:
Embora há muito já se reconheçam limites para o exercício do poder de polícia, é forçoso admitir que novos parâmetros têm sido concretamente aplicados, como os concernentes à dignidade humana, à proporcionalidade e ao conteúdo dos direitos fundamentais. [...] há uma linha, insuscetível de ser ignorada, que reflete a junção entre o poder restritivo da Administração e a intangibilidade dos direitos (liberdade e propriedade, entre outros) assegurados aos indivíduos. Atuar aquém dessa linha demarcatória é renunciar ilegitimamente a poderes públicos; agir além dela representa arbítrio e abuso de Poder [...]. (CARVALHO F. 2014, p. 87).
Complementa Petry que, caso a Administração Pública discricionária do servidor gerar em atos “atentadores à moralidade pública, prejudiciais aos interesses da coletividade em função da irrazoabilidade ou má-fé deste, caberá ao poder jurisdicional o papel de adequar o ato ao interesse social”, ou seja, havendo o exercício do poder discricionário de forma ilegítima, está caracterizado abuso de poder e, consequentemente, uso de poder arbitrário (PETRY, 2013). Quando hover abuso de poder administrativo e lesão a direitos fundamentais, “conforme afirma o artigo 5º, inciso XXXV da Magna Carta, é inafastável a apreciação do poder judiciário quando tratar-se lesão ou ameaça a direito” (QUEIROZ apud PETRY, 2013).
Legitimando, ainda mais, o controle de legalidade por parte do Poder Judiciário, complementa a Min. Carmen Lúcia que: “como afirmado na decisão agravada, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentou ser possível o controle de legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário” (BRASIL, 2011) e, além disso, em jurisprudência do STF, que:
AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ATO ADMINISTRATIVO. CONTROLE JUDICIAL. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 279 DO STF. 1. É legítima a verificação, pelo Poder Judiciário, de regularidade do ato discricionário quanto às suas causas, motivos e finalidade. 2. A hipótese dos autos impõe o reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do STF. Agravos regimentais aos quais se nega provimento.” (BRASIL, 2011).
Nesse sentido, quando houver uso da discricionariedade do poder de polícia, segundo Petry, de forma que transgrida direitos individuais, o Poder Judiciário poderá declarar a “nulidade do ato caso haja algum desvio de poder ou de finalidade, o que é muito comum em se tratando de ato discricionário, pois o agente pode se valer dessa discricionariedade para agir em benefício próprio ou de outrem, que não seja da coletividade” (PETRY, 2013).