Diante da Constituição da República, a regra é a liberdade; a exceção, a sua privação, nos termos da lei.
A Constituição, que manda respeitar o devido processo legal, ao garantir como direito que somente haja prisão em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade competente, garante ainda que ninguém será levado para ela se a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança(artigo 5º, LXI e LXVI).
Sendo assim a liberdade provisória é um direito fundamental constitucional que não pode ser negado se estiverem presentes os motivos que a autorizam.
A liberdade é chamada de provisória porque pode, a qualquer momento, ocorrendo determinadas hipóteses previstas na lei, ser revogada e o acusado recolhido à prisão. É uma verdadeira contracautela, pois a cautela é a prisão e a liberdade provisória a sua contraposição. A liberdade é definitiva até que apareça um motivo legal para cerceá-la por temo e modo determinados. Repita-se que a prisão é a exceção, medida de caráter excepcional, temporária que será imposta em casos de extrema e comprovada necessidade.
Bem disse Paulo Rangel(Direito Processual Penal, vigésima edição, pág. 829) que chama-se liberdade provisória porque pode, a qualquer momento, ocorrendo determinadas hipóteses previstas em lei, ser revogada e o acusado recolhido à prisão.
Há a liberdade provisória com fiança ou sem tal garantia.
A fiança consiste em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, a teor do artigo 330 do Código de Processo Penal a ser prestada por qualquer pessoa. Será a fiança julgada quebrada se descumprida qualquer condição com a perda da metade de seu valor com recolhimento à prisão (artigos 327, 328, 341 e 343 do CPP).
Se condenado o réu, ser-lhe-á decretado o perdimento da fiança que será utilizada para pagamento de custas e despesas processuais. Ao contrário, se absolvido, o valor ser-lhe-á devolvido. A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória, a teor do artigo 334 do Código de Processo Penal. A obviedade é clara.
A fiança, como medida de contracautela, instrumento do processo, não tem sentido se a prestação definitiva já houver sido dada. O que vier depois é questão a ser examinada pelo juízo da execução.
Noutro viés, fiança é caução que serve para assegurar o cumprimento de uma obrigação.
É garantia real de cumprimento de obrigações processuais do réu e que tem como objeto coisas(artigo 330 do Código de Processo Penal).
A fiança é direito subjetivo constitucional do acusado, que lhe permite, mediante caução e cumprimento de certas obrigações, conservar a sua liberdade até a sentença condenatória irrecorrível. Como tal é meio para se obter a liberdade provisória.
A doutrina é cediça no sentido de que não se apresentando o investigado, que foi beneficiado pela fiança, à autoridade competente quando chamada para o ato do processo a que responde, sem evidenciar um argumento que justifique tal ato ou quando venha a cometer uma transgressão penal, rompe o compromisso firmado com a Justiça, razão pela qual há a quebra da fiança apresentada nos termos da lei.
Veja-se o caso do HC 138.567, que foi julgado pela segunda turma do Supremo Tribunal Federal.
Noticiou o site do STF o que segue:
“A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) cassou decisão de um juiz de primeira instância que reconheceu haver quebra de fiança estabelecida para soltura de um homem preso em flagrante por dirigir sob efeito de álcool. Sem ter sido cientificado da proibição de se ausentar por mais de oito dias de sua residência sem comunicar o local onde poderia ser encontrado, ele fez uma viagem ao exterior após ser solto. A decisão foi tomada no julgamento do Habeas Corpus (HC) 138567, concedido na sessão desta terça-feira (21). Para os ministros, como o acusado não foi advertido da vedação, não poderia ser exigido seu cumprimento.
O condutor do veículo foi preso em flagrante em abril de 2015, em Santa Catarina, por dirigir sob efeito de bebida alcoólica, crime previsto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro. Na ocasião, a autoridade policial arbitrou fiança no valor de R$ 3.490, com obrigação de comparecimento à delegacia ou ao juízo competente sempre que intimado, e a proibição de mudar de endereço sem prévia autorização, ou de ausentar-se por mais de oito dias de sua residência sem comunicar o local onde poderia ser encontrado.
Após proposta de suspensão condicional do processo pelo Ministério Público, o magistrado de primeira instância designou data para realização de audiência. Como o homem informou ao juízo a impossibilidade de comparecer, devido a uma viagem para o exterior, o juiz declarou o descumprimento dos termos da fiança e fixou novo valor, arbitrado em R$ 50 mil.
A defesa questionou a decisão tanto no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, quanto no Superior Tribunal de Justiça (STJ), em ambos os casos sem sucesso. No HC impetrado no STF, a defesa afirmou, mais uma vez, que seu cliente não assinou qualquer termo de prestação de fiança no processo originário, não tendo sido, assim, cientificado de que não poderia se ausentar da comarca por mais de oito dias. A defesa questionou, ainda, o excessivo valor da segunda fiança.”
Necessário, pois, que o beneficiário da fiança seja advertido de vedação que lhe é imposta para a concessão da liberdade provisória. Tal advertência quanto ao cumprimento das condições que lhe são impostas deverá ser expressa e de seu conhecimento.
Tal poderá ser avaliado mediante a leitura do termo da prestação da fiança e se seu beneficiário a assinou.