Algumas questões de ordem processual suscitadas pela doutrina merecem ser debatidas com profundidade. São discussões de crucial importância para a eficaz operacionalização do instituto trazido pelo art. 1.228, §4° e 5°, do CC/02.
O art. 5°, XXXV, da Constituição Federal, preceitua que “nenhuma lei excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O chamado princípio da inafastabilidade, consagrado na norma supramencionada, vem ganhando novos contornos jurídicos. Hodiernamente, é indiscutível que não basta ao jurisdicionado o acesso meramente formal às portas da Justiça. Ao revés, torna-se imprescindível a garantia de uma tutela adequada, efetiva e tempestiva (MARINONI; ARENHART, 2005).
Precisa é a lição do ilustre processualista Luiz Guilherme Marinoni (2005, p. 65):
Se já sabemos que o Estado, em determinado período, proibiu a autotutela, assumindo o poder e o dever de solucionar os conflitos, deve-se frisar que o Estado tem o dever de conferir àquele que busca sua intervenção o mesmo resultado que existiria caso fosse espontaneamente observada a norma de direito material, ou fosse realizada a ação privada (autotutela) que foi proibida. Com efeito, se o Estado vedou a autotutela e assumiu o poder de solucionar os casos conflitivos concretos, ele também assumiu o grave dever de prestar aos cidadãos aquilo que denominamos “adequada titela jurisdicional”.
Com efeito, para que o cidadão tenha garantida a sua pretensão, forçoso que o legislador ou o magistrado, no caso concreto, adeque o procedimento às peculiaridades do direito material a fim de que a tutela jurisdicional seja prestada eficazmente (DIDIER JR., 2004).
Ultrapassados os dogmas construídos na fase autonomista ou conceitual, que pregava um estudo meramente intrassistemático e introspectivo do direito processual, apartado da ordem jurídica material, volta-se a processualística ao desiderato de produzir justiça entre os membros da coletividade. Centra-se o foco agora no papel deontológico do sistema processual e na missão constitucional de concretização eficaz e tempestiva do direito substancial (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2003).
Não é por outra razão que os aspectos processuais do novo instituto, idealizado pelos feitores do novo Código Civil, adquirem vultosa relevância prática, vez que somente através da sua correta operacionalização pode-se alcançar a sua máxima efetividade e aplicação, concretizando-se, assim, um dos princípios basilares da nossa carta Magna, qual seja, o da função social da propriedade.
Questão muito interessante e de especial relevo no que concerne à aplicabilidade do instituto diz respeito à escolha do meio processual adequado para a alegação do direito de adquirir o imóvel por parte dos possuidores.
À primeira vista, duas vias processuais se apresentam como viáveis: a contestação e a reconvenção. Os dois instrumentos, porém, possuem funções nitidamente distintas, as quais devem ser ressaltadas a fim de se averiguar qual o meio mais apto à defesa do direito em questão.
É na contestação que o réu deve deduzir - ressalvada a matéria reservada às exceções - todo o conteúdo da defesa que tiver a opor à pretensão do autor. Nesta ocasião poderão ser aduzidas tanto defesas de ordem processual quanto de ordem material. Limita-se o acionado, portanto, a defender-se das investidas do demandante, resistindo à sua pretensão (MARINONI; ARENHART, 2005). Neste sentido, Luiz Guilherme Marinoni (1999, p.230 apud DIDIER JR., 2004, p.358):
O direito de defesa não é apenas a apresentação da resposta, mas a possibilidade conferida ao réu de, efetivamente, reagir em juízo para que seja negada a tutela jurisdicional ambicionada pelo autor. Assim como o direito de ação, o direito de defesa se desdobra em um conjunto de garantias que confere ao réu a possibilidade de apresentar as suas alegações [...].
Em sede de contestação, portanto, o réu restringe-se a reagir ao pedido do autor. Não há postulação do demandado em face do acionante, mas mera resistência à pretensão.
A reconvenção, por sua vez, regulada no novel art. 343 do Código de Processo Civil, serve de instrumento de contra-ataque do réu (NERY JR; NERY, 1999), que, inicialmente ocupando uma posição passiva na relação jurídica processual, passa, também, a ser titular de ação própria deduzida em face do autor (MARINONI; ARENHART, 2005). Nas precisas palavras de Chiovenda (1925, p.666 apud MARINONI; ARENHART, 2005), na reconvenção o réu “tende a obter a atuação em favor próprio de uma vontade da lei no mesmo pleito promovido pelo autor, mas independentemente da desestimação da demanda do autor”.
Delimitado o âmbito de utilização das duas via processuais, parece óbvio afirmar, pelo que já foi exposto, que o instrumento adequado para se tutelar o direito dos possuidores de adquirirem o imóvel é a reconvenção.
Os réus-possuidores não têm por desiderato apenas elidir a pretensão reivindicatória posta em juízo pelo autor. Visam, em realidade, afirmar direito do grupamento, qual seja, o de, observados os requisitos trazidos pelo art. 1.228, adquirir o imóvel objeto de posse por meio de sua alienação compulsória.
Não se trata, portanto, de oferecer, única e exclusivamente, resistência à pretensão do autor reivindicante, mas de alegar interesse próprio conexo ao litígio inicialmente exposto na relação jurídica já instaurada (MARINONI; ARENHART, 2005). Os réus não se limitarão a combater o pedido exarado pelo demandante, formulando pleito autônomo fundado em direito diverso daquele aduzido pelo reivindicante.
Como corolário direto dessa superposição de demandas tem-se a cumulação objetiva ulterior de ações dentro de uma mesma relação jurídica processual (MARINONI; ARENHART, 2005), caracterizando-se o processo pelo conjunto formado entre a ação principal e ação reconvencional (NERY JR; NERY, 1999).
Constatada a cumulação de ações num mesmo processo, imperioso se torna o exame dos requisitos para a admissibilidade da reconvenção a fim de se verificar a possibilidade de os possuidores intentarem pedido autônomo em peça apartada. Exige-se, para tanto, além do preenchimento das condições da ação e dos pressuposto processuais, quatro requisitos específicos: 1) que o juiz da causa não seja absolutamente incompetente para julgar a reconvenção; 2) haver compatibilidade entre os ritos procedimentais da ação principal e da ação reconvencional; 3) haver processo pendente (litispendência); 4) haver conexão entre a reconvenção, a ação principal ou algum dos fundamentos da defesa (NERY JR; NERY, 1999); 6) que não esteja precluso o direito de defesa (DIDIER JR., 2004).
Em relação ao primeiro dos requisitos elencados, tem-se que o juiz da causa principal é também competente para a reconvenção. Ocorre que, para que o pedido reconvencional possa ser deduzido nos mesmos autos em que se discute o pedido principal, o juiz da causa originária deve também ser competente para julgar a reconvenção.
No caso em estudo, os dois pedidos, tanto o de reivindicação, quanto o efetuado pelos possuidores, têm por causa de pedir mediata o imóvel litigioso. Obedecem, destarte, a regra legal processual, sendo competente para ambas as ações o foro da situação da coisa. Não se vislumbra, portanto, qualquer empecilho que possa impedir o processamento simultâneo das demandas.
Processando-se a ação reivindicatória pelo procedimento ordinário (VENOSA, 2002), não vislumbramos incompatibilidade que a junção das duas demandas possa ocasionar, mesmo porque a reconvenção terá por objeto apenas a investigação dos requisitos elencados no parágrafo 4º do art. 1.228.
No que toca ao terceiro requisito, o art. 1.228 é claro ao preceituar, em seu parágrafo 4°, que os possuidores ficarão condicionados à prévia propositura da ação reivindicatória pelo proprietário para que possam agir. Pendente a ação de reivindicação, pode-se postular, então, o pedido reconvencional.
É exigida, ainda, a conexão entre a reconvenção, a ação principal ou algum dos fundamentos da defesa. Reputam-se conexas duas ou mais ações quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Insta lembrar que a doutrina vem mitigando o rigor legal para admitir a conexão nos casos de liame estabelecido unicamente entre a causa de pedir próxima ou remota, não se fazendo necessário que todo o fundamento da ação seja o da reconvenção (MARINONI; ARENHART, 2005).
Como a causa de pedir remota das duas demandas deverá ser, necessariamente, o imóvel de extensa dimensão, a exigência da conexão entre as ações não deverá ensejar maiores discussões.
Em relação ao interesse de agir, a reconvenção apresenta certas peculiaridades. Explica Luiz Guilherme Marinoni (2005, p. 147):
Porque se trata de uma demanda inserta em processo formado para a solução de outra ação, a presença do interesse de agir (especificamente em relação à necessidade da tutela jurisdicional) depende da localização de alguma utilidade nova, que não seria obtida através da solução da demanda inicial (positiva ou negativamente).
O interesse dos réus-possuidores, contudo, só pode ser satisfeito em sede reconvencional. Mesmo rejeitado o pedido da demanda inicial (pretensão reivindicatória), não lograrão obter os acionados a utilidade que desejam, qual seja, a aquisição da propriedade.
Conclui-se, deste modo, que, não sendo suficiente a declaração de improcedência do pedido de reaver a coisa para que a mesma se transfira aos possuidores, faz-se necessária a utilização da ação de reconvenção para que o direito à compra compulsória do imóvel possa ser exercido.
A reconvenção deve ser ainda deduzida no prazo da resposta. Esclarece Nelson Nery Júnior (1999, p. 315):
No procedimento ordinário esse prazo é de quinze dias. O réu não precisa contestar para poder reconvir. Se quiser contestar e reconvir, entretanto, deverá fazê-lo simultaneamente, isto é, na mesma oportunidade processual, em peças autônomas. Caso conteste no 5° dia de prazo, não mais poderá reconvir, ainda que subsistam mais dez dias: terá ocorrido preclusão consumativa.
Desrespeitado o prazo atribuído em lei para a propositura da reconvenção, não poderá mais o réu deduzir pedido no processo em que se discute o litígio originário. Ocorre que a reconvenção se apresenta como único meio hábil para os possuidores - no caso do direito estampado no art. 1.228, §§ 4° e 5° - exercitarem a sua pretensão. Isso porque a leitura do referido dispositivo permite inferir que os ocupantes somente podem exercitar o direito de compra compulsória do imóvel em sede de ação reivindicatória. Esgotado o prazo para reconvir, não poderão mais exercer a pretensão.
Debate-se parte da doutrina acerca da necessidade, para a utilização das prerrogativas asseguradas pelo instituto ora em exame, do exercício de pretensão reivindicatória por parte do proprietário.
Três correntes procuram solucionar o problema.
A primeira, titularizada por Glauco Gumerato Ramos (2006), defende que o instituto previsto no art. 1.228 só possui aplicabilidade em face da pretensão reivindicatória do proprietário. Afirma o ilustre processualista (2006, p. 386):
Ainda que preenchidos os pressupostos legais do §4º do art. 1.228, não será possível aos possuidores pleitearem, em caráter autônomo e independente, a desapropriação judicial. De acordo com a sistemática estabelecida no Código Civil, só se justificará essa nova modalidade de intervenção na propriedade privada diante da pretensão reivindicatória do proprietário. A desapropriação judicial só terá lugar diante da possibilidade do poder de reivindicar exercido no juízo petitório ameace a posse-trabalho que representou em concreto o atendimento da função social.
Interpretando-se, a contrario sensu, as palavras acima exaradas, pode-se concluir que o autor não admite a utilização do instituto em sede de ações possessórias. Condiciona, portanto, o exercício do contradireito à prévia propositura de uma ação reivindicatória.
Teori Albino Zavascki, por sua vez, esposa a tese de que os possuidores também podem se valer do instituto se demandados em via de ação possessória. Neste ponto, vale invocar o escólio do renomado ministro (2002, p. 35):
[...] o conflito de interesses poderá surgir não apenas no âmbito de ação reivindicatória, como suposto no dispositivo, mas também em interditos possessórios, não sendo plausível negar-se, nessas situações, a utilização, pelos possuidores demandados, das prerrogativas asseguradas pelo instrumento agora proposto. O que se quer, em suma, enfatizar, é que a interpretação teleológica do dispositivo haverá de presidir a sua aplicação, seja para preencher valorativamente os conceitos abertos, seja para acomodar sob seu pálio as possíveis variantes análogas que a realidade vier a apresentar no futuro.
A terceira corrente, encabeçada pelos eminentes processualistas Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery (1999, p. 593), sustenta que, presentes os requisitos exigidos em lei, “os possuidores poderão defender-se (exceção de desapropriação judicial) ou ajuizar ação autônoma ou incidental [...]”. Prevê, assim, a possibilidade de ajuizamento de ação autônoma para o exercício do direito de aquisição do imóvel.
Mais uma vez, somos forçados a concordar com a lúcida e abalizada opinião de Teori Zavascki (2002). Como bem afirmou o culto ministro, a interpretação teleológica deve guiar a aplicação do instituto. Não se pode olvidar que o legislador, ao instituir a novel forma de aquisição de propriedade, teve por desiderato proteger os possuidores que, realizando obras ou serviços de interesse social ou econômico relevante, utilizaram a propriedade de forma racional e produtiva.
Soaria desarrazoado, portanto, restringir a aplicação da norma inserta no art. 1.228 aos casos de prévia propositura de ação reivindicatória, sob pena de se cometer grave injustiça, deixando desprotegidos aqueles que utilizaram a propriedade em conformidade com a sua função social.
Entretanto, não podemos aceitar o exercício do direito de forma autônoma, visto que, nesse caso, não há que se falar em perigo a posse dos ocupantes. Deveras, não permitiu o legislador que os confinantes pudessem intentar ação independente para pleitear o seu direito. Isso porque, na verdade, trata-se de um contradireito, só podendo ser exercitado após a provocação da outra parte.
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