Existe um grande dilema que assola os agentes administrativos: diante de uma lei que entende inconstitucional, como se portar? Privilegiar a Constituição e ignorar o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, do atributo da imperatividade e da reserva do controle de constitucionalidade repressivo pelo Poder Judiciário? Ou, deveria optar pela aplicação da lei que entende inconstitucional, deixando exclusivamente para o Judiciário a análise de sua conformidade com o texto constitucional?
Situações das mais diversas ocorrem em que o agente administrativo deve, interpretando a norma legal, aplicá-la ao caso concreto, resolvendo situações, inclusive que dão azo a diferentes interpretações, conferindo ou destituindo direitos.
No direito pátrio, há previsão legal para o controle de constitucionalidade pelos três poderes. O Poder Legislativo, por meio das suas Comissões de Constituição e Justiça, analisam os projetos de lei sob o prisma da consonância com a norma constitucional. Ao Poder Executivo, na figura do seu chefe, é outorgado o poder-dever de veto a projetos de lei em descompasso com a Constituição Federal. Em ambos os casos, porém, o controle é preventivo, ou melhor, acontece antes da lei integrar o sistema jurídico. Contudo, o controle repressivo foi apenas conferido, pela via legal, ao Poder Judiciário.
A questão que permanece acesa é a de como conciliar os princípios informadores das leis, que em nosso sistema atribuem-nas presunção de constitucionalidade e cogência, a um possível controle de constitucionalidade pelo agente administrativo, quando não existe norma legal que assim preveja?
Em breve apanhado, tem-se que a separação do Estado uno em três poderes começa por delinear uma autonomia aparente referente à atividade de cada um deles. Para balancear essa aparente autonomia é utilizado o sistema de pesos e contrapesos, mostrando que cada um dos poderes possui um nível de interferência nos demais, no sentido de garantir o equilíbrio do todo. Nesse contexto, temos como linha mestra da postura de todos os integrantes do Estado - a Suprema Carta Constitucional - que, em nosso país, foi escrita de forma a albergar não só o conteúdo tido como mínimo e materialmente constitucional, mas também um conteúdo apenas formalmente constitucional, podendo ser classificada, destarte, como uma constituição analítica.
Esse possível excesso de normas integrantes da Carta Maior tem um significado histórico o qual visou a certeza de imutabilidade, ou melhor, quis assegurar ao máximo a preservação das garantias inseridas naquele texto.
Dessa forma, percebe-se que não é pequena a importância da segurança jurídica e por conseqüência da estabilidade social, decorrentes da existência de uma Constituição com legitimidade e respeitabilidade.
Por sua vez, a lei formal, que é uma espécie de ato legislativo, emanada pelo Poder Legislativo por meio de processo próprio, destinado à elaboração de leis ordinárias ou complementares, perpassando por ambas as casas e incorrendo, ao cabo, em sanção ou veto pelo chefe do Executivo, goza de presunção de constitucionalidade. Uma vez publicada, subentende-se que válida e eficaz. É imperativa a sua aplicação. É de extrema importância que assim o seja, principalmente para a segurança jurídica.
Por certo, no nosso ordenamento jurídico não foi dada à autoridade administrativa, a competência legal para declarar se a lei é inconstitucional. É fato que em atividades substancialmente administrativas, não existe respaldo legal para o exame de constitucionalidade.
Existem argumentos palpitantes que defendem a tese de que o controle de constitucionalidade de lei pelo agente executivo é não só uma possibilidade, mas ainda um dever inerente à função pública por ele exercida.
Em início, pode ser citado como defensor dessa tese o mestre Ronaldo Poletti, o qual evidencia que o corolário que fundamenta a possibilidade de controle de constitucionalidade pelo Executivo é o de que lei inconstitucional não é lei, não criando, por consectário, direito líquido e certo que possa ser buscado pelo destinatário dessa espécie.
Completa aduzindo que nada justifica a aplicação de uma lei inconstitucional, eis que é inexistente, e essa sua característica inafastável prescinde da declaração judicial. À autoridade administrativa, regulada sobretudo pela Constituição Federal, cabe governar com os olhos voltados para a Constituição e para as leis com elas compatíveis. É de todo incisivo quando afirma que "o Poder Executivo não pode permitir que, pela sua execução, se incorporem ao ordenamento jurídico leis inconstitucionais" [1].
Ademais, assevera, não existe vedação expressa na Constituição da República proibitiva desse tipo de controle, ao revés, a própria Carta Magna estabelece como competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, zelar pela guarda da Constituição. Num extremo, em tese, a obediência à norma legal inconstitucional poderia ser tipificada como crime de responsabilidade, o que certamente não prosperaria dada à presunção de constitucionalidade das leis.
Tanto o Executivo, quanto o Judiciário têm obrigação de zelar pela obediência da Constituição Federal. A diferença entre o controle de constitucionalidade exercido pelo Executivo e o exercido pelo Judiciário é que esse encerra a controvérsia em seu campo de atuação, enquanto aquele está sujeito ao controle final que em definitivo só pode ser dado pelo Judiciário.
Afasta o argumento, utilizado por muitos, de que o instrumento da medida cautelar, que pode ser requerida pelo chefe do Poder Executivo quando da propositura da Ação Direta de Incostitucionalidade - ADIn, supriria a necessidade do descumprimento, ponderando que os requisitos para a sua concessão são muito rígidos e não refletem em si um exame meritório da questão, resumido-se ao fumus boni iuris e ao periculum in mora.
Arremata que, os integrantes do Poder Executivo que necessitam em sua lida diária aplicar lei com eiva de inconstitucionalidade, ficam de todo desguarnecidos, mesmo que o chefe maior tenha provocado o Supremo a se pronunciar em abstrato sobre a constitucionalidade da norma, porquanto, no espaço de tempo entre o julgamento pelo Supremo e a provocação em abstrato pelo Executivo, não existe nenhuma disciplina sobre a matéria.
Na mesma linha pode ser citado Carlos Maximiliano quando afirma : "O Executivo suprime os excessos do congresso por meio do veto e do direito de não cumprir leis manifestamente inconstitucionais"
O Executivo é tido, pelos que advogam essa tese, como guardião da Constituição da República, tal qual os integrantes dos demais poderes. Não está em um nível inferior aos outros. Ademais, não só ao Estado cabe defender a Norma Maior. Seu conteúdo, como garantia da ordem pública, deve ser defendido por todos cidadãos, transcendendo qualquer intitulação prévia. Todos têm a responsabilidade de preservar a efetividade da sua aplicação. A apreciação de constitucionalidade não é um privilégio do Poder Judiciário, mas cabe a cada poder, no exercício de suas funções específicas.
De outro passo, emergem argumentos de grande força refutando a possibilidade do controle de constitucionalidade de lei formal pelo agente executivo.
Primeiramente é de se levar em consideração a presunção juris tantum de constitucionalidade da norma legal. A inconstitucionalidade não se presume, devendo-se procurar todos os meios de compatibilizar a norma frente à Constituição Federal. É com essa cautela que mesmo o Supremo Tribunal Federal tem decidido ao julgar constitucional apenas uma dada interpretação da norma legal, a denominada Interpretação Conforme.
Em seu trâmite natural, a lei formal necessita, para se tornar perfeita e ingressar no ordenamento jurídico, que o chefe do Executivo aponha sua sanção. Ao revés, pode vetar a norma sob o argumento de que seja inconstitucional ou contrária ao interesse público [2]. Trata-se por certo, do controle de constitucionalidade pelo Executivo através do veto. Esse tipo de controle é conferido ao Executivo, contudo deve ser exercido no momento que provocado para efetuar análise de compatibilidade da norma com a Carta Magna. Após, uma vez integrada ao mundo jurídico, não pode o Executivo intervir em sua eficácia.
Todos os poderes são guardiões da Constituição Federal, contudo nos limites de sua competência. Como exemplo, não é possível que o Supremo Tribunal Federal declare a inconstitucionalidade de norma sem que para isso tenha sido provocado. É fato que todos os cidadãos brasileiros, e, por conseqüência aqueles que conferem-na legitimidade, têm o direito e o dever de zelar pela observância da Constituição Federal. Contudo, cada qual deve faze-lo segundo suas próprias características e limitações. O cidadão, por exemplo, pode ingressar com ação popular com o escopo de garantir a integridade do patrimônio público ou a moralidade administrativa. Tais fins podem ter como fundamento a existência de norma legal com eiva de inconstitucionalidade. A ação popular é, desse modo, instrumento que o cidadão pode dispor para efetivar seu zelo para com a Carta Maior. Dessa forma, o argumento de que o controle de constitucionalidade não pode ser conferido a apenas um órgão único, não prospera. Além do Judiciário, a constitucionalidade das leis deve ser controlada, no controle preventivo de constitucionalidade, tanto pelo Poder Executivo quanto pelo Próprio Legislativo e, como supracitado, também pelo próprio cidadão na defesa de interesses coletivos ou difusos.
Oswaldo Luiz Palu tempera esse entendimento quando aduz que, a prerrogativa de anular leis ou medidas provisórias inconstitucionais cabe apenas ao Poder Judiciário, contudo os Poderes Executivo e Legislativo, pelos seus responsáveis maiores, podem descumprir leis ou atos com força de lei que entendam inconstitucionais – art. 23, I, CF [3].
Defende-se que a inconstitucionalidade da lei não a torna inexistente. O defeito refere-se apenas à validade da norma. A lei produz efeitos até a sua declaração de inconstitucionalidade, do que decorre que o vício enquanto não declarado é mera anulabilidade. Dessa feita, deve ser respeitada até que o órgão constitucionalmente competente determine a sua não aplicação porque reconhecido o vício de inconstitucionalidade.
Assevera-se que a detecção do vício necessita de análise aprofundada, a qual, caso não ocorra, pode criar situações inusitadas imperando a interpretação rasa e perfunctória com inegáveis conseqüências jurídicas, onde o próprio destinatário decide sobre a adequação de constitucionalidade da norma, agindo, por vezes, em defesa de interesses próprios. Não se podem descartar os riscos inerentes a essa profusão de interpretações por vezes igualmente defensáveis.
É necessário que o interprete possua o discernimento adequado para aferir se a norma é ou não inconstitucional. Existe uma natural dificuldade de identificação da inconstitucionalidade, mormente quando o consenso não acontece, uns julgando-a, em seu íntimo, adequada à Constituição Federal, outros plenamente cientes de sua inconstitucionalidade.
O que se busca, ao preservar a competência única do Supremo Tribunal Federal para atestar a possível inconstitucionalidade da norma legal, é a segurança jurídica. Tenta-se fugir de decisões conflitantes entre si, que podem ocorrer, caso a todo agente administrativo com algum poder de deliberação seja atribuída a competência para o controle de constitucionalidade da norma legal. Não foi outra coisa, senão uma maior estabilidade nas decisões judiciárias, o que levou o legislador a exigir um quorum diferenciado para que o tribunal, mesmo em controle difuso de constitucionalidade, delibere pela não aplicação da norma.
Outro argumento que ilustra essa tese é o de que, com o aumento do espectro de legitimados para a propositura da ADIn, conseqüência da modificação introduzida pela Carta de 1988, tanto o Presidente da República, quanto o Governador de Estado têm legitimidade ativa para argüir em sede de controle abstrato, a ocorrência de vício de constitucionalidade. Se podem provocar o órgão com competência constitucional para conhecer do vício reclamado, é despido de razoabilidade que exerçam tal controle, usurpando a função do Tribunal Superior. Se entendem que a norma é inconstitucional, que provoquem o STF a fim de obter uma decisão definitiva, de modo a preservar a ordem social sem descuidar da ordem jurídica. A posição do Supremo é decisiva e deve ser provocada antes do descumprimento da lei.
Ademais, aos que alegam que o tempo decorrido entre a decisão do Supremo e a provocação pelo chefe do Executivo pode ser demais alongado, apresenta-se a possibilidade de concessão de Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade, o que afasta a adequação e necessidade do descumprimento da lei pelo Poder Executivo.
Quanto ao enfrentamento jurisprudencial da questão, para uma análise mais consistente, é importante circunstanciá-los no tempo e observar os argumentos utilizados em seu corpo, eis que, em nosso histórico constitucional advieram inúmeras mudanças com indiscutíveis conseqüências para o entendimento do tema.
Ao menos três momentos devem ser destacados em nossa história recente, os quais são fatores de direito positivo capazes de influenciar na argumentação desenvolvida para enfrentar a questão da possibilidade de controle de constitucionalidade da lei pelo agente administrativo. Em breve retrospectiva, pode-se citar, primeiramente, a emenda constitucional 16 de 1965, na Constituição de 1946, quando surge o que se chama de controle abstrato das normas estaduais e federais. Contudo, naquele momento, apenas o Procurador-Geral da República era legitimado para a propositura da ação. Adiante, em 1977, com a emenda constitucional de nº 7 na Constituição de 1967, foi introduzida, juntamente com a já existente representação de inconstitucionalidade, a representação para fins de interpretação de lei, a qual visava impedir a proliferação de demandas com o assentamento da interpretação pelo Supremo. Ainda com essa emenda, foi disciplinada a possibilidade de concessão de pedido de cautelar em sede de representação de inconstitucionalidade. Segue-se que, em 1988, com a promulgação da Constituição atual, o espectro dos legitimados para propositura da ADIn foi sensivelmente ampliado, outorgando-se competência, inclusive, para os chefes dos executivos federal e estadual.
Além do aspecto temporal, não se pode prescindir de observar de que órgão jurisdicional emanou a decisão.
A decisão que segue foi emanada do Supremo Tribunal Federal em 1990, logo, seu conteúdo traduz um entendimento posterior a CF de 1988 e foi proferido pelo guardião constitucional da Lei Maior. É exemplo corrente da impossibilidade de anulação de lei pelo Executivo.
O chefe do Poder Executivo Federal fez editar a Medida Provisória 175/90 com o fim de anular o teor das Medidas Provisórias dantes editadas de número 153/90 e 156/90, a qual dispunha em seu artigo 1º que: "Art. 1º. A Medida Provisória 153 de 15 de março de 1990 que define crimes de abuso do Poder Econômico e dá outras providências e a Medida Provisória 156 de 15 de março de 1990 que define crime contra a Fazenda Nacional, estabelecendo penalidades aplicáveis a contribuintes, servidores e terceiro que os pratiquem, publicadas no DOU de 16 de março de 1990 e submetidas de imediato ao Congresso Nacional são declaradas nulas e de nenhuma eficácia".
Com isso pretendia retirar do ordenamento jurídico as medidas provisórias 153 e 156/90, declarando-as nulas e de nenhuma eficácia. A citada situação foi levada ao Supremo Tribunal Federal através da ADIn 221, que em sede de medida cautelar assim decidiu:
"Ementa:
Ação direta de inconstitucionalidade. Medida provisória. Revogação. Pedido de liminar. - por ser a medida provisória ato normativo com forca de lei, não é admissível seja retirada do congresso nacional a que foi remetida para o efeito de ser, ou não, convertida em lei. - em nosso sistema jurídico, não se admite declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo com forca de lei por lei ou por ato normativo com forca de lei posteriores. O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do poder judiciário. Os poderes executivo e legislativo, por sua chefia - e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade -, podem tão-só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com forca de lei que considerem inconstitucionais. - a medida provisória n. 175, porem, pode ser interpretada (interpretação conforme a constituição) como ab-rogatoria das medidas provisórias n.s. 153 e 156. Sistema de ab-rogacao das medidas provisórias do direito brasileiro. - rejeição, em face desse sistema de ab-rogacao, da preliminar de que a presente ação direta de inconstitucionalidade esta prejudicada, pois as medidas provisórias n.s. 153 e 156, neste momento, só estão suspensas pela ab-rogacao sob condição resolutiva, ab-rogacao que só se tornara definitiva se a medida provisoria n. 175 vier a ser convertida em lei. E essa suspensão, portanto, não impede que as medidas provisórias suspensas se revigorem, no caso de não conversão da ab-rogante. - o que está prejudicado, neste momento em que a ab-rogacao está em vigor, é o pedido de concessão de liminar, certo como é que essa concessão só tem eficácia de suspender "ex nunc" a lei ou ato normativo impugnado. E, evidentemente, não há que se examinar, neste instante, a suspensão do que já esta suspenso pela ab-rogacao decorrente de outra medida provisória em vigor. Pedido de liminar julgado prejudicado "si et in quantum". (ADI 221 MC / DF - DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. MOREIRA ALVES Publicação: DJ DATA-22-10-93 PP-22251 EMENT VOL-01722-01 PP-00028 Julgamento: 29/03/1990 - TRIBUNAL PLENO.)"
Atente-se para a cautela com que o Supremo tratou a questão, oportunidade em que, apesar de aduzir a impossibilidade do exercício do controle de constitucionalidade pelo Poder Executivo ou Legislativo, restringindo-o ao Poder Judiciário, validou o fim da derradeira Medida Provisória, fazendo valer o pretendido pelo Poder Executivo, com a sutileza de faze-lo por outra via.
Também importante perceber a alusão ao questionamento instalado após o alargamento da legitimação ativa na ADIn conferido pela Constituição de 1988. Dita que os poderes executivo e legislativo podem determinar aos seus subordinados que deixem de aplicar as leis que considerem inconstitucionais, contudo ressalva que esse entendimento pode não prevalecer diante da possibilidade do próprio chefe do Executivo propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Outra decisão, novamente emanada do Supremo Tribunal Federal, contudo decisão anterior à 1988 e posterior à 1977. O acórdão que se segue foi originado da Representação 980, solicitada pelo Presidente da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, por meio do Procurador Geral da República (na época, único com legitimação ativa), a qual buscava argüir a inconstitucionalidade do Decreto nº 7.864, de 30 de abril de 1976, cujo conteúdo permitia que, de ofício, os integrantes da administração se abstivessem da prática de atos decorrentes de lei que, embora tivesse sido vetada pelo chefe do Executivo por vício de iniciativa, fosse promulgada em decorrência do voto da maioria absoluta dos parlamentares.
"Ementa:
É constitucional decreto de chefe de poder executivo estadual que determina aos órgãos a ele subordinados que se abstenham da pratica de atos que impliquem a execução de dispositivos legais vetados por falta de iniciativa exclusiva do poder executivo. Constitucionalidade do decreto n. 7.864, de 30 de abril de 1976, do governador do estado de São Paulo. Representação julgada improcedente.
(Rp980/SP- SÃO PAULO REPRESENTAÇÃO Relator(a): Min. MOREIRA ALVES Publicação: DJ DATA-19-09-80 PG-07202 EMENT VOL-01184-01 PG-00100 RTJ VOL-00096-03PG-00496 Julgamento: 21/11/1979 - TRIBUNAL PLENO)"
Importante observar (e isso só é possível com a leitura atenta dos votos proferidos) que, dentre os argumentos utilizados para a defesa da tese estão a necessidade de ato formal e expresso (no caso, o decreto), a emanação pelo chefe do Poder Executivo (no caso, o governador) e o objeto do não cumprimento ser lei vetada pelo Executivo (no caso, por ofensa à regra de iniciativa do projeto de lei).
Em outro julgamento do Supremo, dessa vez do ano de 1966, precisamente o Mandado de Segurança nº 15.886/66 (note-se que aqui a novidade é a possibilidade do controle de constitucionalidade em sede abstrata), apesar de a questão tema deste artigo não ter sido o objeto principal do dispositivo do acórdão, houve, em seu bojo, intensa discussão sobre a possibilidade, ou não, de o Poder Executivo descumprir lei sob a pecha de inconstitucional.
"Ementa
- descabimento do ''writ'' quando não se pretende proteção de direito subjetivo contra ato concreto (ou omissão dele) que afete situações individuais, por parte de autoridade acusada da pratica de ilegalidade ou abuso de poder. - impossibilidade de pronunciamentos judiciais ''in thesi'' fora das hipóteses do art. 7., VII combinado com o art. 8., parágrafo único da constituição de 46 e bem assim do art. 101, i, ''k'' da mesma constituição, com a redação dada pelo art. 2. da emenda constitucional n. 16. resistência do executivo a observância de norma que reputa inconstitucional; superveniência da emenda n. 16 que criou instrumento judicial corretivo e rápido para assegurar a predominância do estatuto supremo sobre a norma ou o ato atentatório do seu texto."(MS16003/DF DISTRITO FEDERAL – MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a): Min.PRADO KELLY Publicação: DJ DATA-20-10-67 PG-03425EMENT VOL-00707-01 PG-00152RTJVOL-00043-03PG-00359Julgamento: 30/11/1966 - TRIBUNAL PLENO)
Nesse julgamento, o Em. Ministro Gonçalves de Oliveira resume a querela e coloca alguns limites à possibilidade descumprimento da lei. Primeiramente, dispõe que, uma vez que o Executivo haja sancionado a lei, não pode deixar de cumpri-la. Depois, que somente o Chefe do Poder Executivo, na órbita administrativa, poderia deixar de cumprir a lei. Alerta que, após a Emenda 16 de 1965, não é mais possível deixar o Presidente da República de cumprir a lei, a não ser que a submeta, por intermédio da Procuradoria Geral da República, ao julgamento do Supremo Tribunal Federal.
Por diante, a decisão que se analisa é emanada do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento proferido em 1993, quando, não só é acolhida a possibilidade de o Executivo negar execução à lei, como tal comportamento é tido como dever precípuo do agente executivo.
"Ementa
Lei inconstitucional - Poder Executivo - Negativa de eficácia. O poder executivo deve negar execução a ato normativo que lhe pareça inconstitucional.
resp 23121 / go ; Recurso Especial, 1992/0013460-2, fonte dj data:08/11/1993, pg:23521, LEXSTJ vol.:00055 pg:00152, RELATOR MIN. HUMBERTO GOMES DE BARROS (1096). data da decisão 06/10/1993, Orgão Julgador T1 - primeira turma decisão por unanimidade, dar provimento ao recurso.)"
Em leitura pormenorizada do voto-vista proferido pelo Ministro Milton Pereira, depreende-se a firme defesa da tese de que cabe ao agente executivo exercer o controle de constitucionalidade da norma porquanto não pode sucumbir de realizar a vontade maior da Constituição. Contudo é relevante destacar que, apesar de não estar explícito na ementa, no caso em tela o controle foi exercido pelo Governador do Estado o qual já havia proposto a competente Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Para finalizar a explanação, delineamos, com base na análise doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, alguns pressupostos para o controle de constitucionalidade pelo agente executivo:
- Autorização do chefe do Poder Executivo, máximo superior hierárquico;
- Ato formal;
- Concomitante propositura de ADIn;
- Razões jurídicas sólidas.
Tanto a doutrina quanto a jurisprudência, amplamente defendem que o controle ínsito ao Poder Executivo, deve ser exercido pelo máximo superior hierárquico, "por se tratar de medida extremamente grave e com ampla repercussão nas relações entre os poderes, cabe restringi-la apenas ao Chefe do Poder Executivo, negando-se a possibilidade de qualquer funcionário subalterno descumprir a lei sob a alegação de inconstitucionalidade." [4]
Apesar desse entendimento majoritário, outros entendem que "o direito de negar aplicação não pertenceria a qualquer funcionário, senão aquele que, pela sua categoria, estaria violando os seus próprios deveres e a responsabilidade de seu cargo." [5] Isso amplia o poder do exercício do controle, tirando-o das mãos unicamente do chefe do Poder Executivo, para coloca-lo sob a responsabilidade de funcionário que possua um maior poder decisório.
Dessa forma, compartilhamos o pensamento do grupamento majoritário e defendemos que acaso seja imprescindível o controle extrajudicial da lei, esse deve ser exercido pelo chefe do respectivo Poder Executivo por meio de ato formal por ele emanado, dando suporte à ação dos agentes administrativos sob sua hierarquia.
Com o aumento dos legitimados ao exercício do controle de constitucionalidade decorrente da Constituição da República de 1988, tanto o governador de Estado, quanto o Presidente da República podem provocar o Supremo para obter a declaração de inconstitucionalidade da norma.
Já expressamos a opinião de que apenas o chefe do Poder Executivo pode, em casos excepcionais, ordenar internamente que a norma legal não deve ser aplicada por seus subordinados. A isso somamos a necessária e concomitante provocação do guardião da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal.
Desse modo, identificado o vício e levado o fato ao chefe do Poder Executivo, deve ele, incontinente, provocar o STF sobre a inconstitucionalidade da norma legal, ao tempo em que determina aos seus subordinados que se eximam de aplicar a norma viciada por meio de sólida fundamentação.
Ademais, tomadas essas medidas preventivas, por muito pouco tempo prevalecerá o seu entendimento sobre o vicio de constitucionalidade da norma, eis que, com o advento da medida cautelar, o Supremo pode decidir com brevidade sobre a matéria, apesar de em análise perfunctória. Não se pode esquecer que, o que poderia justificar o desatendimento da norma legal pelo Executivo seriam conseqüências nefastas criadas pela aplicação de norma inconstitucional, o que é aferido em sede cautelar, por meio da presença do perigo na demora do provimento final.
A necessidade de razões jurídicas sólidas deve estar expressa tanto no ato formal emanado pelo chefe do Poder Executivo ordenando aos seus subordinados o não cumprimento de lei inconstitucional, quanto na argumentação utilizada para fundamentar, no caso do Executivo Federal e Estadual, a necessária Ação Direta de Inconstitucionalidade.
A existência desse pressuposto é fator de segurança de que a decisão tomada pelo agente administrativo está amparada por consistentes razões, impedindo decisões precipitadas ou pouco repisadas que tenham esgotado a visibilidade da presunção de constitucionalidade da norma.
A título de conclusão ressaltamos que a regra é que o agente administrativo não tem competência para o exercício do controle de constitucionalidade das leis. A sua atribuição constitucional de zelar pela guarda da Lei Maior cinge-se aos seus próprios atos, como manifestação do controle interno, do poder-dever de autotutela. A competência para aferir o vício da norma legal foi destinada constitucionalmente ao Poder Judiciário, que em sede de controle difuso, afasta lei por entende-la inconstitucional e ao Supremo Tribunal Federal (que embora integrante da organização do Poder Judiciário, é antes um órgão político, haja vista a forma de investidura dos seus Ministros integrantes), em último grau no controle difuso, ou em exclusividade, no controle abstrato.
Desse modo, se existem diversas interpretações possíveis, deve-se privilegiar a que mantenha a lei com eficácia, como forma de dar visibilidade à almejada segurança jurídica. Ademais, mesmo a Corte Suprema, a qual tem competência constitucional para declarar a lei inconstitucional, procura ao máximo, em sua esfera de poder, indicar uma interpretação que a faça consentânea com os mandamentos constitucionais. Outros mecanismos, descritos na própria Constituição Federal, existem como garantia ao administrado de que pode creditar confiabilidade na lei emanada do poder competente. Vejamos o quorum de maioria absoluta, o qual é necessário para que o tribunal possa declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da norma legal. (CF, art. 97).
Colocados os posicionamentos e as questões possíveis, tomamos partido dos que entendemos mais coerentes, tentando enfrentar analiticamente os argumentos apresentados.
Como visto, o controle de constitucionalidade de lei pelo agente administrativo deve ser disciplinado legalmente, como forma de se estabelecer suas limitações de modo criterioso, evitando-se qualquer sorte de excessos, levando-se em consideração a sua natureza de excepcionalidade.
BIBLIOGRAFIA UTILIZADA
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996.
CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. 2ª ed. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1992.
CARVALHO NETTO, Menelick de. A contribuição do Direito Administrativo enfocado da ótica do administrado para uma reflexão acerca dos fundamentos do Controle de Constitucionalidade das Leis no Brasil: um pequeno exercício de Teoria da Constituição, In Fórum Administrativo. São Paulo: NDJ, março de 2001.
CRETELLA JÚNIOR, José. Direito Administrativo nos Tribunais. São Paulo: Saraiva, 1979.
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery Ferrrari. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. 2ª ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais Ltda., 1990.
LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. A Inconstitucionalidade e o Destinatário Originário da Norma Viciada, In Boletim de Direito Administrativo. São Paulo: NDJ, setembro de 1995.
MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle Concentrado de Constitucionalidade, Comentários à Lei n. 9.868, de 10-11-1999. São Paulo: Saraiva, 2001.
MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Processo Administrativo Tributário. 2ªed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 8ª ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S.A.. 1965.
MEIRELLES, Hely. Direito Administrativo Brasileiro. 26.ed., São Paulo: Malheiros, 2001.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
MIRANDA, Pontes de. Defesa, guarda e rigidez das constituições. Revista de Direito Administrativo
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. São Paulo: Atlas, 2002.
MONTESQUIEU, Charles Luis de Secondat. O Espírito das Leis. Tradução de Jean Melville, São Paulo: Martin Claret, 2002.
PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade: Conceitos, Sistemas e Efeitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Altas, 2003
POLETTI, Ronaldo. Controle da Constitucionalidade das Leis. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10ª ed. São Paulo:Malheiros, 1995.
Notas
1 Ronaldo Poletti, pg 139.
2 §1º, art. 66 da CF.
3 Oswaldo Luiz Palu, pg 211.
4 Themístocles Brandão Cavalcante, pg 238.
5 Ronaldo Poletti, pg 137.