RESUMO:
Há tempos na Europa e posteriormente nos Estados Unidos, surgiram as chamadas vendas porta-em-porta em que os fornecedores ao invés de esperarem que os consumidores fossem aos seus estabelecimentos comerciais para contratarem acerca de produtos e serviços, iriam até as casas ou domicílios dos consumidores para oferecerem seus produtos e serviços, permitindo para o consumidor uma maior comodidade na relação de consumo. Depois desta modalidade de vendas, os fornecedores ousaram ainda mais, oferecendo seus produtos e serviços através de contratos de multipropriedade, das ofertas feitas pela Internet, e-mails, mala direta, "sites" e inclusive por canais de televisão, alguns criados exclusivamente para esta finalidade. Surgiu daí a necessidade dos legisladores em controlar essas contratações para não haver qualquer tipo de abusividade por parte dos fornecedores, ou seja, essas modalidades de vendas começaram a ser regidas por leis consumeristas que prevêm um tratamento diferenciado da legislação civil para as relações consumeristas. Dentre eles a redação dada pelo artigo 49 do Código do Consumidor Brasileiro, Lei 8078/90, que versa sobre o direito de arrependimento do consumidor. Vale dizer que como em todos os ramos do direito, os princípios basilares do ordenamento jurídico devem ser respeitados, principalmente, no caso em que ora traçamos alguns comentários, o princípio da boa-fé objetiva, para desta forma ser respeitado o equilíbrio das contratações.
PALAVRAS-CHAVE: Direito de Arrependimento, Código de Defesa do Consumidor, Contratos de multipropriedade.
1. INTRODUÇÃO
Não é novidade que com a crise econômica a qual passamos, os fornecedores tanto de produtos como de serviços busquem alternativas de oferecerem seus produtos com uma melhor qualidade, melhor preço e também com uma maior comodidade e facilidade, para que desta forma o consumidor se sinta atraído para consumir e compre aquele determinado produto ou serviço. Até porque, desde décadas passadas, principalmente a partir da década de 70, os fornecedores dos Estados Unidos e da Europa já praticavam as vendas em domicílio como forma de aumentarem suas comercializações e conseqüentemente seus lucros, e com o passar do tempo essas inovações foram chegando em nosso país.
Para gerarem um aumento de suas vendas e receitas, nossos fornecedores tiveram que desenvolver grandes campanhas de "marketing" para suas empresas, estas muitas vezes apelativas, com o objetivo de atrair e fidelizar o consumidor, para que o mesmo consuma cada vez mais, aumentando assim, o faturamento das empresas.
As chamadas venda de porta-em-porta foram as pioneiras quanto ao direito de arrependimento, até porque foram as primeiras modalidades de vendas fora do estabelecimento comercial do fornecedor que deram origem ao direito de arrependimento previsto no CDC. Essa modalidade de venda era e é bastante utilizada em todo o mundo, principalmente pelos benefícios que traz ao fornecedor como baixos investimentos, ausência de vínculos empregatícios com os vendedores, baixos riscos de reclamação e devolução de produtos ou serviços. Daí porque surgiu a necessidade do direito de arrependimento ser regulado de forma a proteger mais o consumidor, pois o Código Civil de 1916 já previa o direito de arrependimento, só que bem diferente do CDC, pois ficava evidente a vulnerabilidade do consumidor, pouco tempo para decidir sobre a aquisição ou não do produto ou serviço, falta de oportunidade para comparação com outros produtos, falta de informações sobre o produto, garantia do mesmo, etc.
Também se aplica o direito de arrependimento nos contratos de "time-sharing" ou multipropriedade, onde os consumidores são convidados a comparecerem em um determinado local escolhido pelo fornecedor ou então são abordados em locais diversos, onde se servem coquetéis, uma boa recepção, divertimentos e entretenimentos em geral, onde se evidencia um clima de sucesso e realizações, aproveitando do lado emocional dos consumidores para oferecerem e venderem seus produtos e serviços.
Com a era da informática, os fornecedores viram despontando um ótimo mercado, o chamado comércio eletrônico, pois poderiam oferecer e vender seus produtos com uma maior comodidade a seus consumidores, onde os produtos estariam disponíveis por meio da Internet em "sites" da própria empresa ou em "links" promocionais, em propagandas feitas através de malas diretas endereçadas aos e-mails dos consumidores, enfim se utilizarem da tecnologia para gerarem mais vendas, ou seja, nesta modalidade de vendas, os fornecedores estariam oferecendo seus produtos fora de seus estabelecimentos comercias, de praxe, para ir oferecê-los até os consumidores, estes últimos com a facilidade de consumirem sem que seja necessário sair de sua própria casa ou trabalho, é o chamado comércio eletrônico.
Também está despontando o comércio através dos canais de televisão, em que já existem vários canais televisivos onde toda a grade de programação é elaborada para que os fornecedores ofereçam seus produtos ou serviços.
Com isso, surgiu a necessidade dessas vendas serem regulamentadas principalmente para proteger os consumidores, que são vulneráveis na relação de consumo, não sejam alvos fáceis de possíveis práticas abusivas ou enganosas praticadas por fornecedores.
Porém, há de se salientar, que a legislação Consumerista não surge para prejudicar os fornecedores e sim, equipará-los aos consumidores. Não há dúvidas que os consumidores não são somente sujeitos de direitos, mas possuidores, também, de deveres e obrigações, devendo desta maneira atender e atentar para os princípios basilares das relações jurídicas, principalmente o da boa-fé nas contratações, pois caso contrário, seria inviável, em todos os aspectos, para os fornecedores comercializarem seus produtos e serviços.
O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 4º, inciso III, versa sobre a harmonização dos interesses dos participantes da relação de consumo, e está nos princípios da boa-fé e do equilíbrio nas contratações.
O CDC diferentemente do Código Civil, leva em consideração a boa-fé objetiva. A boa–fé civilista é a subjetiva, onde leva em consideração à ignorância de uma pessoa acerca de um fato modificador, impeditivo ou violador de seu direito, é a falsa crença de que um determinado ato é lícito, ou seja, a pessoa comete um ato ilícito sem saber que está cometendo.
Já a objetiva, seria uma espécie de regra de conduta, ou seja, um dever de ambas as partes de agir, conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de que se estabeleça um equilíbrio nas relações de consumo, pois relações equilibradas implicam em soluções de tratamento eqüitativo para ambos.
Por fim a boa-fé é uma espécie de pré-condição abstrata de uma relação, pois visa garantir a ação sem abuso, obstrução, sem causar lesão a ninguém, cooperando e visando sempre atingir a finalidade do contrato celebrado.
Nesse diapasão, o Código de Defesa do Consumidor, Lei 8078/90, muito bem versou sobre o direito de arrependimento em seu artigo 49, dando a devida proteção ao consumidor para o caso deste se arrepender do contrato celebrado fora do estabelecimento comercial do fornecedor e também estabelecendo um prazo para ele exercer este direito, sob pena de prejudicar o fornecedor, senão vejamos:
Art. 49. "O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicilio".
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados".
Extraí-se deste artigo que esta norma foi criada especificamente para dar uma maior proteção aos consumidores que adquirem produtos e serviços fora do estabelecimento comercial do fornecedor, ou seja, seu alcance é mais restrito, pois parte do pressuposto que o consumidor de alguma forma sofre "pressões" por parte do vendedor para adquirir produtos ou serviços, e neste caso, que não é raro, o encontra desprevenido e despreparado para comprar, do que se estivesse decidido pela compra e tomasse a iniciativa de fazê-la indo até o estabelecimento comercial do fornecedor. Além disto, é a garantia para o consumidor que as relações sejam bem-sucedidas, protegendo os consumidores de compras por impulso, ou efetuadas sob forte apelo publicitário e protegendo a própria declaração de vontade do consumidor, dando a oportunidade da mesma ser decidida e refletida com um pouco mais de cautela.
O direito de arrependimento, também chamado direito de reflexão, existente com grandes semelhanças nos países da União Européia, sendo a França e Alemanha os pioneiros, e nos Estados Unidos, e se dá pelo fato de que, além do exposto acima, o consumidor não "tocou" e nem analisou minuciosamente o produto para saber se este iria suprir suas expectativas e necessidades, tampouco testou o serviço, portanto sendo perfeitamente entendido que após este primeiro contato e análise, o consumidor queira desistir do negócio.
O exercício do direito de arrependimento é irrestrito e incondicionado, pois independe da existência de qualquer motivo que o justifique, ou seja, no íntimo o consumidor pode até ter suas razões para desistir, mas elas não precisam ficar evidenciadas nem tampouco explicitadas. Aliás o Código de Defesa do Consumidor é de ordem pública e, portanto, irrenunciável, sendo considerada não escrita a cláusula contratual que o consumidor abre mão do seu direito de arrepender-se. Exemplo: o consumidor comprou pela Internet um quadro de arte, quando o mesmo lhe foi entregue percebeu que as cores não correspondiam fielmente as que ele tinha visto anteriormente, ou não estava disposto a gastar o valor correspondente ao investimento no quadro, ou percebeu que o mesmo não se adequava à decoração de sua casa, ou realmente se arrependeu, enfim, nada disto importa. Basta que ele se manifeste objetivamente da desistência do quadro para o seu direito se concretizar, desde que tal manifestação se dê no prazo legal.
O consumidor, até por questão de precaução, tem que se cercar de alguns cuidados necessários para a manutenção dos seus direitos e garantias previstos no Código de Defesa e Proteção ao Consumidor, adotando certas medidas antes de comprar um produto ou de contratar um serviço fora do estabelecimento comercial, pois desta forma, ele fica resguardado juridicamente para exercer tanto a direito de arrependimento, como o direito à garantia do produto ou serviço e demais direitos cabíveis a cada caso. Portanto é conveniente que sempre que possível o consumidor exija no ato da contratação o nome, endereço e telefone do vendedor ou da empresa para a qual trabalha, o CGC da empresa, a descrição dos bens ou dos serviços contratados, incluindo o preço e a discriminação das obrigações contratuais das partes.
O fornecedor não deve se negar a prestar estas informações requeridas pelos consumidores, até porque no sistema do CDC há o dever geral de informação, inclusive a embalagem do produto deve informar a sua origem, é o que versa o art. 33 do CDC, in verbis:
Art. 33. "Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial".
Caso este dispositivo não seja respeitado, haverá uma falha de informação do produto ou serviço, surgindo aí para o consumidor o direito de se valer além do direito de arrependimento, o direito de responsabilizar o fornecedor pelo vício do produto ou serviço, conforme os arts. 18, 19 e 20 do CDC. São consideradas vícios as características de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o valor. Também se têm como vício as disparidades havidas em relação às indicações constantes no rótulo, embalagem, recipiente, oferta ou mensagem publicitária.
Com relação ao prazo de arrependimento, é "de 7 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço", ou seja, o consumidor tem 7 dias para se manifestar acerca do seu direito de arrependimento contados alternativamente e a sua escolha da data ou da assinatura do contrato ou do recebimento do produto ou da realização do serviço. Isto porque na maioria dos casos, o consumidor apesar de contratar em uma data qualquer, não recebe e nem tem disponível o produto ou serviço, ou seja, apesar de ter contratado em um determinado momento, só receberá posteriormente o que contratou, neste caso, o prazo para o consumidor contará a partir do recebimento, atentando para o fato de que se conta o primeiro dia como a subseqüente ao do recebimento, até porque se interpreta a legislação de forma mais favorável ao consumidor, que é vulnerável. Exemplo : no dia 10 de janeiro de 2004 comprei um produto qualquer, o recebi dia 31 de janeiro de 2004, teria neste caso, até o dia 07 de fevereiro de 2004 para manifestar minha desistência.
Vale salientar que o prazo de sete dias é para manifestação objetiva da desistência, pode ocorrer que o fornecedor tome ciência do fato só depois dos sete dias, porém se a manifestação ocorreu dentro do prazo do arrependimento, o consumidor será beneficiado, porque pode ocorrer o seguinte: usando o exemplo anterior, o prazo terminaria no dia 07 de fevereiro, no dia 07 mando uma correspondência com aviso de recebimento pelo correio, no mínimo o fornecedor irá receber esta carta no dia 09 de fevereiro, porém mesmo assim o consumidor será beneficiado com seu direito, pois de forma diferente, dependendo dos recursos disponíveis na cidade ou região, o consumidor não poderia exercer seu direito em tempo hábil.
Com relação a produtos, o direito de arrependimento não há muitas questões polêmicas, uma questão que suscita controvérsias na doutrina é a aquisição de imóveis, pois nossos tribunais vêm interpretando que a aquisição de imóvel, via de regra, é celebrada no Cartório de Notas, na presença de oficial. Assim, entendem que não há o que se falar em direito de arrependimento à luz do CDC para os casos de aquisição de bens imóveis. Porém como vimos anteriormente, há as questões dos contratos de muitipropriedade e também nada impede e já vem sido feita está pratica dos fornecedores venderem seus imóveis pela televisão e outros locais sem ser no Cartório, onde o consumidor adquire o bem e posteriormente se faz a escritura. Segundo RIZZATO (2004, pág. 614) "Quem afirma que a regra do art. 49 não se aplica a imóveis, esquece-se de observar o mercado de consumo contemporâneo".
Já em relação ao direito de arrependimento ligado a serviços, é um pouco polêmico, primeiro no caso do serviço de execução imediata, depois para serviços de execução continuada.
Nos serviços de execução imediata, o direito de arrependimento pode ser exercido, porém, como o serviço foi contratado e concluído, não é pertinente para o consumidor exercer este direito, pois se o fizesse, deveria para o fornecedor a título de perdas e danos o valor igual ou maior do que contratou, isto atendendo aos princípios da vedação do enriquecimento sem causa e o da boa-fé, ou então pagar o preço contratado até para que se restabeleça a situação de ambos antes de terem contratado conforme prevê a lei, portanto para o consumidor seria inviável tal exercício do direito.
Já para os casos de serviços com prestações sucessivas, ou seja, para aqueles serviços que dependem passar por algumas fases para sua conclusão, também cabe o direito arrependimento, e é bem mais fácil do mesmo ser exercido, pois nesta modalidade este é mais viável ao consumidor do que no serviço de execução imediata. Exemplo: Um vendedor de uma empresa de segurança visitou o consumidor em sua residência, para oferecer um serviço de segurança de cerca elétrica ao redor da residência do consumidor e também um monitoramento de sua residência feito pelos seguranças da empresa. O consumidor aceitou o serviço, mas depois que analisou quanto realmente iria gastar mensalmente nesses serviços, percebeu que era inviável ao seu orçamento familiar, portanto é perfeitamente cabível a utilização do direito de arrependimento. Vale salientar neste exemplo que o vendedor foi até a residência do consumidor de livre e espontânea vontade, pois se o consumidor o chamasse em sua residência, não seria considerado um contrato fora do estabelecimento comercial do fornecedor e conseqüentemente não caberia o direito de arrependimento previsto no CDC.
Versa o artigo 49 do CDC acerca da proteção: "contratação de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio", porém usou pertinentemente o vocábulo "especialmente", pois desta forma enfatizou a proteção dos contratos por telefone e a domicílio, que eram os mais usados à época da publicação da Lei Consumerista, portanto despertava uma atenção maior dos legisladores, sem excluir as demais modalidades de contratação fora do estabelecimento, como as mediante correspondência (carta-resposta, fax, sedex, mala direta), meios eletrônicos (sites na Internet, e-mails, mala direta, links promocionais), canais de televisão (maioria dos canais abertos oferece produtos e já existem canais de tv específicos para venda de produtos).
Tendo o consumidor exercido o seu direito de arrependimento dentro do prazo reflexão (07 dias), tem ele o direito à devolução imediata das quantias eventualmente pagas, monetariamente atualizadas pelos índices oficiais, isto porque o direito de arrependimento pode ser visto como uma forma de resolução do contrato, sem que o consumidor tenha ônus de inadimplemento e evite o enriquecimento ilícito do fornecedor, ou seja, o efeito deste direito é "ex tunc", retroagindo ao início do negócio, para caracterizá-lo como se nunca estivesse existido, repondo assim as partes ao "status quo ante", como se nunca houvessem efetivado qualquer transação.
As eventuais despesas de envio, frete ou quaisquer outros encargos suportados pelos fornecedores, não precisam ser ressarcidos pelo consumidor, isto porque estas despesas fazem parte do risco do negócio oferecido, de sorte que estes não têm do que reclamar se a relação jurídica foi desfeita pelo direito de arrependimento do consumidor.
A cláusula contratual que lhe tire o direito ao reembolso das quantias pagas é abusiva e, portanto nula de pleno direito, de acordo com a própria prescrição do CDC em seu art. 51, II, in verbis:
Art. 51. "São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que":
...
II. "Subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código".
...
Portanto, o fornecedor não se exime, mesmo que esteja previsto contratualmente, de reembolsar as quantias pagas pelo consumidor, devidamente acrescidas de correção monetária.
Vale salientar que as administradoras de cartão de crédito são solidariamente responsáveis, pois de nada adiantaria os fornecedores oferecerem seus produtos de modo fácil e prático, se não houvesse condições facilitadas de pagamentos, por isso esses fecharam parcerias com as administradoras de cartões, para que o pagamento também fosse facilitado. Portanto, segundo RIZATTO, "as administradoras de cartões de crédito e os fornecedores-vendedores são parceiros nos negócios, já que ambos têm interesse jurídico e comercial na venda".
Além disto, é comum nos produtos e serviços oferecidos pelos fornecedores, a vinculação das administradoras no momento em que elas mesmas ofertam as condições de pagamento do preço do produto ou serviço, dando incentivos para os consumidores que preferirem pagar com cartões de crédito, inclusive com anúncios bem destacados, e de acordo com o disposto no art. 30 do CDC, a oferta vincula os fornecedores. Portanto as administradoras de cartões de crédito são solidariamente responsáveis com os fornecedores.
Como assevera RIZZATTO ( 2004, p. 616), " Aliás, isso é obvio, pois, se o consumidor pudesse desistir da compra, como pode, mas tivesse de continuar pagando o preço, porque, por outra relação contratual, a cobrança do preço tivesse sido repassada para um parceiro da operação, a administradora do cartão de crédito, o art. 49 seria inócuo: não serviria para nada. Isto porque a maior parte das transações efetuadas por compras por telefone, Internet e mala direta tem no cartão de crédito seu meio de pagamento".