2 OS DESAFIOS DO NOVO SISTEMA DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS À LUZ DO PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA
A descrição dos princípios norteadores da recuperação de empresas no art. 47 da Lei de Recuperação de Empresas e Falências (LREF) evidencia que o novo sistema recuperacional brasileiro persegue valores que extrapolam os interesses do devedor e dos credores. Ao lado do interesse dos credores, o dispositivo legal cita a manutenção da fonte produtora e dos empregos, preservação da empresa, função social e estímulo à atividade econômica. Trata-se evidentemente da adoção da perspectiva institucionalista, uma vez que a lei tutela, a rigor, os interesses de toda a coletividade.
Essa abordagem impõe mecanismos aptos a se buscar a solução ótima para os interesses da sociedade. Assim, há a necessidade de equilíbrio entre os diversos interesses que gravitam em torno da empresa, conforme expressamente previsto na legislação. A dificuldade da persecução desses objetivos, todavia, decorre da circunstância de que a LREF concede aos credores a atribuição para deliberar sobre a recuperação ou a convolação em falência, atores que não possuem a obrigação de votar em sentido diverso do seu interesse individual. Dessarte, cabe aos juristas a compatibilização dos valores com o procedimento estabelecido na legislação. Percebe-se, então, que o fato de o legislador haver adotado uma perspectiva institucionalista faz com que os Tribunais adotem uma forma de interpretação que se afasta da literalidade da LREF.
A construção jurisprudencial da recuperação de empresas, entretanto, traz à baila a insegurança jurídica decorrente da falta de parâmetros objetivos para julgar se um caso merece uma interpretação mais flexível para garantir a preservação da empresa, bem como quais os sacrifícios razoáveis a serem exigidos dos credores sem prejudicar o mercado de crédito. Evidentemente que a ausência de previsibilidade afasta investidores, de modo que o sistema de recuperação de empresas deve ser pautado em decisões fundamentadas em dados econômicos. O esclarecimento desses pontos reflete o objetivo deste capítulo.
2.1 DESCOMPASSO ENTRE OS VALORES E O PROCEDIMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS
Como referido alhures, não resta qualquer dúvida de que o legislador traçou objetivos para o sistema de recuperação judicial alinhados com o interesse social e o desenvolvimento econômico. Não obstante, a despeito da carga axiológica institucionalista expressa, o procedimento instituído para a recuperação judicial possui dispositivos que destoam desse objetivo. Nesse sentido, faz-se mister o aprofundamento de eventuais inconsistências lógicas do sistema, que devem ser sanadas pelos juristas por intermédio de uma interpretação comprometida com os fins sociais (art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
Pois bem. Os objetivos impostos pelo legislador para a recuperação das empresas estão dispostos no art. 47 da Lei nº 11.101/2005 e se relacionam com: 1) a superação da crise do empresário; 2) manutenção da fonte produtora; 3) manutenção dos empregos; 4) respeito ao interesse dos credores; 5) preservação da empresa; 6) cumprimento da função social da empresa; 7) estímulo à atividade econômica. Este dispositivo possui conexão com o art. 75 do mesmo diploma legal, que trata da falência e prevê o afastamento do devedor para viabilizar a preservação e otimização da utilização produtiva dos bens. Estes dois artigos condensam o núcleo axiológico do sistema de recuperação de empresas e guiam sua interpretação em qualquer dos tipos de processo de enfretamento das insolvências.
O procedimento de recuperação de empresas, contudo, inadvertidamente, se afasta desses valores em alguns aspectos, se não, vejamos. No direito brasileiro, apenas o empresário possui legitimidade para ingressar com o pedido de recuperação judicial. Contudo, esse é um dos fatores que mais põe em risco a preservação da empresa, uma vez que a experiência demonstra que o responsável pela condução do negócio, muitas vezes, protela em demasia a reorganização empresarial e só ingressa em juízo quando a crise já se tornou irreversível.
Ademais, a despeito do interesse de diversos sujeitos na resolução da recuperação judicial, apenas os credores podem efetivamente decidir sobre a concessão da recuperação. No entanto, os credores não podem ser obrigados a votar contra os seus próprios interesses. A teoria do abuso de direito não se amolda bem à questão, salvo em casos muito específicos.
Portanto, seria relevante a construção de uma sistemática que compatibilizasse o interesse legítimo dos credores com a relevância da preservação da empresa. Nesse sentido, o processo de recuperação demanda uma maior abertura democrática. Há muitas entidades que poderiam oferecer contribuições relevantes, com a apresentação de soluções criativas, como comitês técnicos (públicos ou privados) com representantes do governo federal, estadual e municipal e das instituições financeiras, institutos de pesquisa econômica e social, sindicatos patronais e profissionais etc. O próprio plano de recuperação judicial poderia estar sujeito a elaboração e/ou alteração de outros atores. No formato atual, apenas o devedor empresário pode apresentar o plano de recuperação e as alterações dependem da sua aprovação (arts. 53 e 56, § 3º, da Lei nº 11.101/2005).
A esse respeito, impende observar que não há qualquer dúvida de que a recuperação de empresas trata de direitos coletivos. A rigor, o processo de recuperação de empresas representa uma ação coletiva passiva, o que poderia atrair os métodos e regras relativos a esse tipo de demanda. Não seria despiciendo sublinhar ainda que o processo coletivo implica no reconhecimento de maiores poderes ao juiz, ampliação da relevância da argumentação metajurídica, compatibilização do interesse das partes com o interesse coletivo e publicização do processo[12].
Trata-se de um processo civil de interesse público em que o objeto da lide não se restringe aos interesses privados dos indivíduos, mas à operação de uma política pública. Nesse sentido, o processo civil de interesse público funciona não apenas como mecanismo de resolução de conflitos sociais por intermédio da atuação jurisdicional, mas também como instrumento de tutela de interesses coletivos (ainda que privados). Com as transformações sofridas pelo papel do direito nas últimas décadas, o processo passou a ser compreendido em uma perspectiva funcional, de modo a melhor esclarecer as relações da atividade jurisdicional com os sistemas político, econômico e social. Com efeito, o surgimento do processo no direito moderno ocorreu como instrumento de contenção dos poderes estatais. Tratava-se, portanto, de conjunto de regras que estabeleciam as condições a serem observadas pelo magistrado no cumprimento do direito material[13].
Entrementes, o direito processual contemporâneo alterou significativamente a concepção das relações entre direito e processo, uma vez que, a despeito da manutenção da autonomia do direito processual, assumiu uma postura que atribui ao processo civil natureza instrumental. Isso porque a preocupação dos processualistas se voltou para a construção de um corpo de normas capaz de assegurar a efetivação dos direitos.
Essa abordagem, entretanto, exige do processualista a capacidade de desenvolvimento de mecanismos processuais que viabilizem o adequado equacionamento das situações materiais, o que demanda um estudo abrangente de natureza multidisciplinar. Ademais, utiliza-se como novo pólo metodológico a noção de tutela jurisdicional, que almeja a efetividade tanto no que diz respeito aos interesses dos litigantes quanto aos objetivos sociais. A complexidade decorrente dessa concepção, mormente quando trata de direitos coletivos, requer uma abordagem específica para cada lide, abandonando a natureza transubstancial do processo civil[14].
Sob essa perspectiva, são necessárias diversas medidas para adequar as regras do sistema concursal brasileiro à base principiológica da LREF. Desse modo, a doutrina especializada vem apresentando muitas sugestões interessantes com esse desiderato. Assim, relevante a proposta de ampliação do rol de legitimados para propor a recuperação judicial e apresentar o plano de reestruturação (credores, trabalhadores, acionistas, governo, comunidade etc.).
Outrossim, imprescindível a participação dos demais interessados na resolução da insolvência, uma vez que a assembléia que irá deliberar pela aprovação do plano é formada tão somente por credores. Por essa razão, imprescindível a participação qualificada do Ministério Público, bem como a organização dos diversos interessados em classes ou comitês. Também relevante a intervenção na recuperação judicial de entidades na qualidade de amicus curiae. Do mesmo modo, os poderes do magistrado precisam ser ampliados para viabilizar a adaptação procedimental aos valores previstos na legislação. A tutela completa dos interesses transindividuais no processo de recuperação tornaria desnecessária inclusive a ação civil pública, concretizando a instrumentalidade processual[15].
2.2 A INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DOS TRIBUNAIS
O descompasso entre os valores previstos pela LREF e o seu procedimento vem desafiando os juristas a conferir maior coerência ao sistema. Há algum tempo, inclusive, que os Tribunais passaram a adotar uma interpretação de natureza predominantemente teleológica na aplicação da legislação de enfrentamento das insolvências empresariais. Alguns temas que chegaram ao Judiciário demonstram esse raciocínio, como, por exemplo, na exigência de certidão negativa de débitos tributários estabelecida na legislação para a recuperação judicial. Deveras, o art. 57 da Lei nº 11.101/2005 impõe a juntada de certidão negativa de débito tributário para a concessão da recuperação judicial, exigência também constante no art. 191-A do Código Tributário Nacional.
Ademais, o art. 155-A do CTN estabelece no § 3º que haverá lei específica dispondo sobre o parcelamento de créditos tributários do devedor em recuperação judicial e o § 4º do mesmo dispositivo determina que, enquanto não editada a lei específica (o parcelamento tributário especial apenas foi criado recentemente com a inserção do art. 10-A na Lei nº 10.522/2002 pela Lei nº 13.043, de 13 de novembro de 2014), haverá a aplicação das condições gerais de parcelamento fixadas pelo ente da Federação, não podendo o prazo ser inferior ao da lei federal. Ressalte-se que a lei de parcelamento da União (Lei nº 10.522/2002) permite o pagamento em sessenta parcelas mensais (art. 10)[16]. A nova lei passou a permitir parcelamento em 84 meses com valores de pagamento progressivos para viabilizar a superação da crise no momento inicial.
Entrementes, o Judiciário vinha afastando a interpretação literal, que exigia a adesão ao parcelamento em sessenta meses enquanto não editada a lei específica, para privilegiar a recuperação de empresas, dispensando a certidão negativa[17]. No REsp 1.187.404, ainda há a referência à suspensão indireta do processo de execução fiscal, malgrado a lei estabeleça que não ocorreria suspensão, nos termos do art. 6º, § 7º, do diploma recuperacional[18]. A doutrina acompanha esse mesmo entendimento, como revelam os Enunciados nº 55[19] da I Jornada[20] e 74[21] da II Jornada de Direito Comercial do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal[22].
Essa forma de interpretação teleológica, entretanto, vem se utilizando de valores abstratos a partir dos princípios jurídicos da função social e da preservação da empresa. Ademais, essa compreensão não viabiliza a compatibilização de todas as políticas públicas envolvidas, como, por exemplo, a tributária. Pretende-se, então, nessa pesquisa, avaliar se esta forma de interpretação é adequada, bem como examinar a possibilidade de construção de novos parâmetros.
Do mesmo modo, o art. 6º, § 4º, da LREF dispõe que o prazo de 180 dias de suspensão das ações e execuções contra o devedor empresário não será prorrogado em hipótese nenhuma, bem como que, transcorrido esse prazo, independentemente de decisão judicial, os credores poderão cobrar os seus créditos. Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já pacificou o entendimento de que será possível a prorrogação na hipótese de a demora não poder ser imputada ao devedor[23]. Também a doutrina adota esse entendimento, conforme Enunciado nº 42 da I Jornada de Direito Comercial do CJF[24].
Cite-se ainda a construção jurisprudencial que retira do Fisco a legitimidade para ingressar com pedido de falência, apesar de a lei atribuir esse poder a qualquer credor. Entendeu-se que permitir ao Fisco ingressar com pedido de falência seria infringir a ratio essendi da lei de falências, mormente o princípio da preservação da empresa. Seria incongruente que o Estado desenvolva um sistema de enfrentamento das insolvências empresariais e o Fisco ingresse com pedido de falência, impedindo a recuperação. Ademais, a execução fiscal já seria meio idôneo para a Fazenda Pública cobrar os seus créditos[25]. O Enunciado nº 56 da I Jornada de Direito Comercial do CJF também consagrou esse entendimento[26].
Do mesmo modo, o Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento que dispensa a certidão negativa de concordata para participação de licitação, a despeito de a Lei nº 11.101/2005 fazer referência apenas às certidões para venda de ativos. O art. 31, II, da Lei nº 8.666/93, arrola como um dos documentos exigidos para comprovar a qualificação econômico-financeira a certidão negativa de concordata ou falência. De outro lado, o art. 52, II, da Lei nº 11.101/2005 prevê a dispensa de certidões negativas para o exercício da atividade pelo devedor empresário, salvo com relação à contratação com o Poder Público ou recebimento de benefícios fiscais ou creditícios. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça afastou a exigência da certidão de concordata para as sociedades empresárias em recuperação judicial[27].
Um caso emblemático na construção de teses principiológicas consiste na aplicação do instituto norte-americano do cram down no Brasil. Esse instituto autoriza que o juiz derrube o veto dos credores, desde que preenchidos alguns requisitos, tais como o melhor interesse dos credores (devem receber mais do que receberiam na falência), o plano seja justo e equitativo (uma classe menos privilegiada não pode receber seus créditos antes de uma com prioridade) e não haja injusta discriminação (os credores da mesma classe devem receber tratamento equânime)[28].
Ressalte-se que, malgrado a lei brasileira expressamente exija a aprovação da maioria dos credores para a concessão da recuperação, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP)[29] e o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS)[30] já aplicaram expressamente o cram down, mormente para evitar a rejeição da recuperação quando há credor único em alguma das classes do art. 41 (trabalhistas; com garantia real; microempresas ou empresas de pequeno porte; demais credores). Essa questão será abordada de forma aprofundada mais a frente.
2.3 DEFICIÊNCIAS DAS SOLUÇÕES ADOTADAS
Da análise dos entendimentos jurisprudenciais acima, constata-se que os Tribunais capturaram o núcleo axiológico consubstanciado pelos arts. 47 e 75 da LREF, afastando em diversos casos a interpretação literal para se afinar com a política de recuperação de empresas, em uma importante hermenêutica teleológica. Contudo, a forma de aplicação vem utilizando valores abstratos, destituídos da necessária base empírica. Desse modo, imprescindível a verificação da possibilidade de esse modelo realizar os valores da LREF de forma compatível com a política econômica e em harmonia com as demais políticas públicas (tributária, concorrencial, industrial, empregatícia). O conteúdo de princípios como função social e preservação da empresa, indubitavelmente, demanda dados socioeconômicos.
Outrossim, não há uma maior preocupação com a sistematização da política pública de recuperação de empresas. Nenhum órgão cuida diretamente da administração dos dados de reorganização empresarial e o Judiciário adota uma abordagem de cunho individual para as demandas, seguindo, inclusive, o procedimento previsto para tanto. Evidencia-se, então, o descompasso entre os valores consagrados pela legislação e o procedimento voltado para a resolução do caso com base tão somente nas partes processuais.
A deliberação do plano de recuperação depende basicamente da aprovação dos credores, que não possuem qualquer obrigação de deliberar com vistas ao atendimento do interesse social. Os credores não podem ser compelidos a votar contra o seu legítimo interesse de recebimento dos valores que lhes são devidos, ainda que, eventualmente, não se trate da melhor solução para os demais interesses que gravitam em torno da empresa. Parece inconsistente um modelo que consagra valores que podem ser desprezados por quem tem o poder quase que exclusivo de deliberar pela aprovação – o papel do magistrado em uma interpretação mais literal se restringe ao exame da legalidade do plano de recuperação e da assembléia que votou pela aprovação ou rejeição.
A ausência de legitimidade para outros atores proporem a demanda recuperacional também cria dificuldades, uma vez que muitas vezes o empresário protela o pedido até uma situação de crise irreversível. Do mesmo modo, a atribuição exclusiva do empresário de apresentar o plano ou de concordar com as alterações propostas dificulta a contribuição de soluções viáveis. Ressalte-se que, como o objetivo da lei é a preservação da empresa e a função social, a saída pode ser a alienação do estabelecimento empresarial para que outro empresário promova a manutenção das unidades produtivas, saída que, por vezes, encontra resistência no devedor. O mesmo ocorre com a alienação do controle societário ou com mudanças nos administradores.
De uma forma geral, a nova legislação foi relevante para o desenvolvimento de um paradigma de recuperação de empresas. Entretanto, para o aprimoramento do sistema ainda há a necessidade de um maior aprofundamento do diálogo entre a interpretação jurídica e a política pública. Outrossim, o procedimento judicial requer adaptações capazes de promover os valores da função social e da preservação da empresa, mormente com base em dados socioeconômicos. Do mesmo modo, faz-se mister a busca por mecanismos aptos a promover essa alteração metodológica nos processos de recuperação de empresas.
Atualmente, há um cenário de insegurança jurídica nos processos de recuperação de empresas em decorrência da ausência de um modelo satisfatório de racionalidade jurídica. Isso porque, afastando-se da interpretação formal, os Tribunais vêm caminhando para interpretações mais afinadas com os valores da função social e da preservação da empresa. Entretanto, para justificar a interpretação teleológica, os Tribunais utilizam a ponderação dos valores constantes no próprio ordenamento jurídico.
Essa forma de resposta, malgrado apresente algumas vantagens em relação à interpretação formal, não parece alcançar os melhores resultados, tendo em vista que realiza uma avaliação abstrata dos interesses em conflito[31], resultando em subjetivismo, o que prejudica a segurança jurídica e o mercado de crédito no Brasil. Desse modo, faz-se mister a busca por um novo modelo.
Digno de registro que a avaliação dos dados econômicos nos processos de recuperação de empresas por si só não representa nenhuma novidade. Com efeito, nos Estados Unidos há a previsão do apoio técnico da Securities and Exchange Comission (SEC) nas demandas de reorganização empresarial[32]. No Brasil, entretanto, nenhum órgão administrativo possui atribuição para oferecer pareceres nos processos de recuperação de empresas, salvo quando as soluções adotadas para superação da crise invadem áreas distintas, como, por exemplo, quando há um ato de concentração (que pode exigir a aprovação do Conselho Administrativo de Defesa Econômico – CADE) ou uma emissão de novos valores mobiliários (com participação da Comissão de Valores Mobiliários – CVM). Não obstante, o levantamento dos dados socioeconômicos pode ser proporcionado por peritos que forneçam ao magistrado o substrato necessário para que a decisão esteja afinada com o desenvolvimento nacional.
Para viabilizar essa postura mais ativa do magistrado de forma afinada com os dados socioeconômicos, de uma maneira mais específica, há um instituto denominado nos Estados Unidos de “cram down” que é capaz de promover ajustes importantes no sistema de recuperação de empresas brasileiro. Isso porque permite que o magistrado derrube o veto dos credores e aprove uma recuperação judicial quando vislumbrar o preenchimento de determinados pressupostos aptos a sinalizar o interesse público. Imprescindível, portanto, o aprofundamento da viabilidade de aplicação do cram down no direito brasileiro, bem como dos critérios consentâneos com a realidade nacional.