RESUMO: Este artigo discute se a aplicação do instituto norte-americano do cram down seria um instrumento apto a conferir maior coerência ao processo de recuperação judicial de empresas no Brasil. Isso porque a Lei nº 11.101/2005 consagrou expressamente os princípios da preservação da empresa e da função social enquanto vetores do processo de recuperação de empresas, contudo atribuiu aos credores - interessados tão somente no recebimento dos seus créditos - a prerrogativa de julgar os planos de recuperação, independentemente da sua relevância para os demais atores e para a economia nacional. O descompasso entre os valores e o procedimento tem ensejado o desenvolvimento de uma interpretação teleológica nos Tribunais afinada com a preservação da empresa, tornando-se necessário avaliar a adequação desse modelo de racionalidade jurisdicional para a previsibilidade jurídica. De maneira mais específica, perscruta a juridicidade e os parâmetros para a aplicação do cram down no Brasil. Aprofunda, outrossim, a necessidade de adaptações do procedimento para alcançar os objetivos almejados pelo sistema de recuperação de empresas sem descambar em critérios subjetivos e inadequados para o planejamento dos agentes econômicos. A pesquisa se utiliza de um levantamento qualitativo das decisões judiciais, de trabalhos acadêmicos críticos do sistema brasileiro e do cotejo com o modelo norte-americano de reorganização empresarial. Este artigo recomenda a aplicação do cram down como mecanismo de ajuste do sistema com a importação adaptada dos critérios consagrados naquele sistema e adverte que o magistrado deve decidir com base em estudos econômicos, de forma a evitar a insegurança jurídica.
Recuperação de Empresas. Interpretação jurídica. Cram Down.
SUMÁRIO:1 INTRODUÇÃO..2 OS DESAFIOS DO NOVO SISTEMA DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS À LUZ DO PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA.2.1 DESCOMPASSO ENTRE OS VALORES E O PROCEDIMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS. 2.2 A INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DOS TRIBUNAIS. 2.3 DEFICIÊNCIAS DAS SOLUÇÕES ADOTADAS.3 A JURIDICIDADE E OS PARÂMETROS PARA A APLICAÇÃO DO CRAM DOWN NO BRASIL 3.1 OS REQUISITOS NORTE-AMERICANOS COMO BALIZAS INICIAIS. 3.2 A NECESSÁRIA ADAPTAÇÃO DOS PARÂMETROS AO SISTEMA JURÍDICO NACIONAL 3.3 O NOVO EQUILÍBRIO DECISÓRIO DA APROVAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO 4 CONCLUSÕES. REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
Ao longo das últimas décadas do século XX, muitos países reformaram seu aparato jurídico de solução das crises empresariais[1]. Em linhas gerais, as alterações visaram à instituição de mecanismos capazes de promover a reestruturação das empresas, ainda que não seja possível delinear uma uniformidade de objetivos nos diversos sistemas. A relevância do tema para a economia globalizada ainda ensejou a publicação de documentos de organismos internacionais, como o Banco Mundial, de maneira a propagar a utilização de valores consagrados na matéria[2]. O Brasil não ficou alheio a esse movimento internacional[3].
Com efeito, há uma década o país adotou um novo arquétipo de enfrentamento das crises econômico-financeiras experimentadas pelo devedor empresário. Evidenciando-se a deficiência do Decreto-lei nº 7.661/1945 (Antiga Lei de Falências) para o contexto econômico do início da década de 90, entrou na agenda governamental a necessidade de estabelecer outro modelo. Nessa perspectiva, seguindo uma tendência mundial, o legislador nacional se baseou em um valor extremamente relevante para evitar maiores danos em virtude da insolvência do empresário, qual seja, o princípio da preservação da empresa.
Esta concepção, longe de trazer qualquer privilégio para o empresário, representa, a rigor, o objetivo de manter unidades produtivas, preservando os interesses dos trabalhadores, do Fisco, dos consumidores (mantendo-se um ambiente concorrencial adequado) e da própria economia, tendo em vista que o encerramento de atividades pode ensejar uma ruptura na cadeia produtiva. Acrescente-se ainda a necessidade de tutelar o crédito, estimulando os investimentos necessários para viabilizar o financiamento da economia nacional por atores públicos e privados.
Com este desiderato, vislumbra-se, a partir daquele momento, a implementação efetivamente de um novo sistema de recuperação de empresas. Agora, passados dez anos, torna-se adequada a avaliação desse modelo, a fim de corrigir eventuais deficiências e, portanto, melhorar o ambiente de negócios no Brasil, conferindo maior solidez à economia nacional.
A esse respeito, faz-se mister salientar que uma das mais relevantes alterações promovidas pelo advento da Lei nº 11.101/2005 no Direito das Empresas em Crise do Brasil consistiu na criação da recuperação judicial. Deveras, este instituto viabiliza a construção de soluções negociadas para as crises econômico-financeiras experimentadas pela sociedade empresária, permitindo a preservação da empresa, de modo a evitar os perniciosos efeitos de uma falência.
Imbuído deste propósito, o legislador instituiu a possibilidade de o devedor empresário em crise, desde que preenchidos os pressupostos descritos no art. 48 daquele diploma legal, ingressar com uma demanda, no juízo do seu principal estabelecimento, com o pedido de recuperação judicial. Trata-se de um negócio jurídico celebrado entre os credores e o devedor empresário, no bojo de um processo judicial, com o intuito de permitir a adoção de uma série de providências de ordem administrativa, financeira e societária para permitir a superação de uma crise por uma empresa viável.
Dessarte, nos termos do art. 51 da Lei de Recuperações e Falências, a petição inicial deverá ser instruída com a exposição concreta das causas que ensejaram a crise do empresário, demonstrações contábeis dos três últimos exercícios sociais, relação completa dos credores, relação completa dos empregados, certidão de regularidade na Junta Comercial, relação dos bens particulares dos sócios controladores e administradores, extratos das contas bancárias do empresário, certidões dos cartórios de protestos de títulos do domicílio e relação das demandas judiciais em que figure como parte.
Verificando a regularidade da peça vestibular, o magistrado deverá deferir o processamento da recuperação judicial, nomeando o administrador judicial, ordenando a suspensão das ações e execuções contra o devedor, determinando a apresentação de contas demonstrativas e ordenando a intimação do Parquet e da Fazenda Pública. Ademais, o juiz determinará a expedição de edital a ser publicado no órgão oficial, contendo o resumo do pedido e da decisão, a relação nominal de credores com a discriminação dos valores que lhes são devidos e a advertência acerca dos prazos para habilitação e impugnação de crédito.
Ressalte-se que o estado de empresário em recuperação judicial atrai um regime jurídico com regras peculiares e benéficas para a solução da crise, como a já referida suspensão das ações e execuções contra o devedor empresário pelo prazo de 180 dias a contar do deferimento do processamento da recuperação (art. 6º, § 4º, Lei nº 11.101/2005).
Outra distinção remete à isenção do adquirente de unidades produtivas isoladas pelas obrigações do alienante, inclusive as de natureza tributária e trabalhistas (art. 60, p. único, Lei nº 11.101/2005[4]), enquanto que no contrato de trespasse fora da recuperação há a responsabilidade pelas obrigações civis (art. 1.146, CC), trabalhistas (art. 448, CLT) e tributárias (art. 133, CTN). Algumas recuperações são motivadas basicamente para oferecer essa segurança aos interessados na aquisição de parte dos ativos. Com isso, há o alcance de um maior valor na alienação e são obtidos os recursos necessários para a reorganização empresarial, uma vez que, durante a crise, ocorre uma maior dificuldade de obter crédito.
Acrescente-se ainda a concessão de um parcelamento especial para o empresário em recuperação (art. 68, Lei nº 11.101/2005), criado recentemente pela inclusão do art. 10-A na Lei nº 10.522/2002 pela Lei nº 13.043, de 13 de novembro de 2014. O prazo da empresa em recuperação é de 84 meses, com parcelas mais baixas no início do parcelamento, ao passo que a regra geral aplicável para os demais empresários é de 60 meses e sem a diferença entre as parcelas. Não seria despiciendo destacar, outrossim, a dispensa das certidões negativas para as atividades do empresário em recuperação, salvo nos casos de contratação com o Poder Público e para o recebimento de benefícios fiscais (art. 52, II, Lei nº 11.101/2005).
Seguindo o procedimento, no prazo de sessenta dias, contados da publicação da decisão que deferiu o processamento da recuperação judicial, o empresário deverá apresentar o plano detalhando os meios a serem utilizados para solucionar a crise, a demonstração de sua viabilidade econômica e o laudo econômico com a avaliação dos bens e ativos do devedor. O magistrado, então, determinará a publicação de edital informando aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação judicial e estabelecendo prazo para objeções.
Na hipótese de não serem apresentadas objeções, o plano é considerado tacitamente aprovado. Não obstante, na hipótese de ser apresentada alguma objeção, o juiz deverá convocar a assembleia-geral de credores para deliberar acerca do plano (art. 56, Lei 11.101/2005). Nesta assembleia, todas as classes de credores descritas no art. 41 devem aprovar o plano, a saber: credores trabalhistas; credores com garantia real; credores enquadrados como microempresa (ME) ou empresas de pequeno porte (EPP); e demais credores (quirografários, com privilégio geral ou especial, ou subordinados). Para os credores trabalhistas ou enquadrados como ME ou EPP, a lei exige a aprovação por maioria simples dos credores presentes, não importando o valor do crédito. De outro lado, para as outras classes, haverá a necessidade de aprovação por credores que titularizem mais da metade dos créditos presentes à assembleia, bem como, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes (art. 45).
Caso o plano seja rejeitado na assembleia-geral de credores, haverá a decretação da falência do devedor, nos termos do § 4º do art. 56. Contudo, para evitar essa medida tão drástica e com graves prejuízos socioeconômicos, a Lei de Recuperações e Falências previu uma forma de aprovação alternativa do plano, que, malgrado não logre a aprovação da forma como prevista no art. 45, demonstra uma adesão substancial à solução proposta pelo empresário.
Esse instituto, inspirado na legislação norte-americana, foi consagrado no art. 58, § 1º, com a previsão de alguns requisitos cumulativos. Em primeiro lugar, deve o plano ser aprovado por credores representativos de mais da metade dos créditos presentes à assembleia, sem distinção de classe. Ademais, há a necessidade de aprovação por duas classes das quatro previstas no art. 41, ou por uma, caso apenas haja credores de duas classes. O terceiro requisito remete à imposição da aprovação mínima de 1/3 dos credores na classe que rejeitou o plano. Por derradeiro, o plano não poderá instituir tratamento diferenciado entre os credores da classe que rejeitou o plano.
Da análise desse dispositivo, percebe-se que o legislador nacional se afastou da fórmula adotada pelo Bankruptcy Code de 1978 dos Estados Unidos, que outorga amplos poderes para o magistrado decidir no caso concreto pela derrubada do veto dos credores, desde que atendidos determinados critérios subjetivos. Esta prerrogativa do magistrado de aprovar o plano, a despeito da rejeição pela maioria dos credores, é denominada pela doutrina de cram down.
Desta forma, de acordo com a Lei nº 11.101/2005, o juiz não pode conceder a recuperação judicial quando os credores rejeitam o plano apresentado pelo devedor, ainda que considere que o plano atende ao melhor interesse dos credores, não possui qualquer forma injusta de discriminação e se afina com os princípios constantes nos arts. 47 e 75 do referido diploma legal. Essa interpretação, contudo, enseja a falência de sociedades empresárias com plenas condições de retornar ao regular funcionamento. Acrescente-se que a recuperação de empresas no Brasil ainda não atingiu índices satisfatórios de eficiência, a demonstrar a necessidade de algumas alterações[5].
Em comparação com o Decreto-lei nº 7.661/1.945, o novo modelo conta com uma amplitude muito maior, soluções diversificadas, distinção entre a sorte da empresa e do empresário e uma carga axiológica expressa. Os arts. 47 e 75 da Lei 11.101/2005 (Lei de Recuperações e Falências – LREF) fazem referência a valores como manutenção da fonte produtora, dos empregos e dos interesses dos credores, preservação da empresa, função social, estímulo à atividade econômica, bem como preservação e otimização da utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos.
Naturalmente, o sistema de recuperação de empresas não se resume à sua esfera judicial. Com efeito, são também medidas imprescindíveis para a superação das crises econômico-financeiras oferta de crédito por bancos públicos e privados, capacitação de profissionais, adequação da carga tributária, entre outras. Vale ressaltar que o sistema de insolvência constitui elemento fundamental do mercado de crédito e, portanto, imprescindível ao desenvolvimento econômico nacional. Ademais, os mecanismos de recuperação de empresas se apresentam como um eficiente meio de amortecer as adversidades da conjuntura econômica.
Entretanto, os números de empresas efetivamente recuperadas no Brasil representam percentual muito baixo[6]. Desde a entrada em vigor da LREF, apenas 216 empresas conseguiram encerrar a recuperação judicial[7] [8] de um total de 1.416 sentenças de concessão (com dados até março de 2015). Apenas em 2015 (dados de janeiro a março), houve 57[9] recuperações judiciais convoladas em falência[10].
Ainda assim, os empresários vêm se utilizando cada vez mais do portfólio de soluções da lei de recuperações (já foram propostas, desde o advento da lei em 2005 até março de 2015, 5.253 ações de recuperação judicial[11], inclusive de grande impacto social e econômico, como OGX, OSX, VARIG, VASP, LBR, Parmalat do Brasil, Hermes, Mabe, Rede Energia, OAS, Galvão Engenharia, entre outros). Torna-se, portanto, de grande relevância a avaliação do arranjo institucional a fim de buscar o aperfeiçoamento do sistema. Algumas questões, nesse caminho, contudo, demandam aprofundamento.
Assim, inicialmente, neste trabalho, haverá a análise dos principais desafios para o sistema de recuperação de empresas relativos à sua consistência, levando-se em consideração o princípio da preservação da empresa. Com efeito, os objetivos declarados pelo legislador no art. 47 da Lei nº 11.101/2005 de manutenção da fonte produtora, dos empregos e do estímulo à atividade econômica impõem uma lente especial na leitura dos demais dispositivos do mesmo diploma legal.
Surgem, nessa toada, questões a serem enfrentadas pelos juristas com o intuito de conferir maior coerência lógica ao sistema, mormente porque a aprovação do plano de recuperação foi atribuída aos credores. Discute-se, portanto, a necessidade de alterações no sistema.
Posteriormente, aprofunda-se o debate acerca da compatibilidade do instituto norte-americano do cram down com o direito brasileiro, tendo em vista a existência de grande celeuma doutrinária relativa ao tema e a utilização expressa do instituto por alguns tribunais, ainda que à míngua de previsão legal. Por fim, são esboçados quais os critérios que podem ser utilizados para a incorporação do cram down no ordenamento jurídico pátrio sem insegurança jurídica.